臺灣高等法院九十三年度上易字第一八五四號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上易字第一八五四號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

右列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度易字第四二四號，中華民國九十三年九月二十三日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退毒偵字第一七四號、九十三年度核退毒偵字第一八○號。移送本院併辦案號：同上檢察署九十三年度毒偵字第三七六四號、九十三年度核退毒偵字第一二六○號、九十三年度毒偵字第四五○五號）提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○前於民國八十七、九十年間曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後均無繼續施用毒品之傾向，而先後於八十七年十一月九日及九十年四月三十日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別於八十七年十一月二十七日以八十七年度偵字第二三三四八、二三三五○號，及於九十年四月三十日以九十年度毒偵字第二七○號為不起訴處分確定。復於八十九年間因竊盜及傷害案件，經原審法院以八十九年度易字第三八０三號各判處有期徒刑十月及拘役五十日，上訴後則經本院判決上訴駁回確定；又於同年間因犯竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑十月確定；另於九十年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑十一月確定。前開三項罪刑嗣經臺灣臺北地方法院於九十一年十月三十一日以九十一年度聲字第一七三五號定其應執行之刑為二年二月，經入監執行後，業於九十二年六月十四日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，基於施用第二級毒品安非他命及持有第一級毒品海洛因之概括犯意，為下列行為：

㈠於九十年四月三十日第二次觀察勒戒執行完畢釋放後五年內之九十三年一月三十一日十九時三十分許為警查獲前之當日某時許，在臺北縣土城市○○路一九三號八樓之一住處內，施用第二級毒品安非他命一次，並持有第一級毒品海洛因一包（淨重○．四九公克）。嗣經警於九十三年一月三十一日十九時三十分許，持搜索票至甲○○前開住處內進行搜索，而扣得上開之海洛因一包、內含海洛因殘渣（量微無法秤重）之殘渣袋一個、海洛因注射針筒三支、第二級毒品安非他命十一包（淨重八．九五公克）、玻璃球吸食器一組、電子磅秤一台、分裝勺一支及分裝袋二十一個等物。

㈡又於九十三年二月九日一時三十分許為警查獲前之當日某時許，在其前開住處，施用第二級毒品安非他命一次，並持有海洛因二包（合計淨重○．二八公克）。嗣經警於九十三年二月九日一時三十分許，在臺北縣土城市○○路○段二六一號二樓甲○○原租屋處當場查獲，並扣得前開二包海洛因、安非他命一包（淨重○．四公克）、內含安非他命殘渣（量微無法秤重）之殘渣袋一個、吸食器一個及電子磅秤一台等物。

㈢又於九十三年八月十六日二十一時五十分許，為警查獲採尿前之九十六小時內，在台北縣板橋市亞東醫院廁所內施用第二級毒品安非他命一次，並持有第一級毒品海洛因一小包（淨重一‧二公克），嗣經警於九十三年八月十六日二十一時五十分許在台北縣土城市○○路○段二八九號前查獲，並扣得前開海洛因一小包及安非他命五小包（淨重四‧七公克）。

㈣復於九十三年九月二十二日一時四十分許持有第二級毒品安非他命一包（淨重十五‧四公克），在台北縣土城市○○路○段一七二號前為警查獲，並扣得該一包安非他命。

二、案經臺北縣政府警察局永和分局及新莊分局分別報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送本院併案審理。

理由

一、右揭犯罪事實一之㈠、㈡部分，業據被告甲○○於原審審理時坦承不諱，其於前開犯罪事實一之㈠㈡遭查獲後所採集之尿液，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司檢驗後，均呈安非他命類陽性反應，有該公司濫用藥物尿液檢驗報告二份（第一八０號核退毒偵字卷第六頁、第一七四號核退毒偵字卷第三頁）附卷可稽，另犯罪事實一之㈠所扣得之海洛因一包及安非他命十一包（淨重八．九五公克）經檢驗後，確分別屬於第一、二級毒品，有初步鑑驗報告單（第一八○號核退毒偵字卷第十八頁）及法務部調查局鑑定通知書（第七七一號毒偵字卷第二五頁）各一紙在卷可查；犯罪事實一之㈡所扣得之海洛因二包，經送請法務部調查局鑑定後，亦含第一級第六項毒品海洛因成分，有該局鑑定通知書一份（第八七一號毒偵字卷第二九頁）附卷可查，參以前揭二次查獲第一級毒品海洛因之地點分別為被告住處及原租屋處，該二處既係被告所管領使用，應足以佐證其有持有第一級毒品海洛因之犯行。此外，並有前揭扣案物品可資佐證，應足擔保被告自白之真實性。次查右開犯罪事實一之㈢、㈣部分，業據被告甲○○於警訊及偵查中坦承不諱，並有在該二次被查獲時扣得之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命扣案可證，而被告於九十三年八月十六日為警查獲時採尿送驗結果，呈安非他命類陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告影本在卷可稽（附於九十三年度核退毒偵字第一二六○號卷第三頁反面）。同日查扣之白粉一袋，經送法務部調查局檢驗結果含第一級第六項毒品海洛因成分，亦有法務部調查局鑑定通知書影本一紙在卷可稽（附九十三年度毒偵字第三七六四號卷第六十一頁反面）。又被告前於八十七、九十年間曾因施用毒品案件，經觀察勒戒後均無繼續施用毒品之傾向，而先後於八十七年十一月九日及九十年四月三十日釋放出所，並經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官分別於八十七年十一月二十七日以八十七年度偵字第二三三四八、二三三五○號，及於九十年四月三十日以九十年度毒偵字第二七○號為不起訴處分確定，有該九十年度毒偵字第二七○號不起訴處分書（第一七四號核退毒偵字卷第三二頁）及本院被告全國前案紀錄表各一份附卷可稽，其於觀察勒戒執行完畢（九十年四月三十日）後五年內，再犯本件施用毒品犯行事證明確，應依法予以論罪科刑。

二、查毒品危害防制條例業於九十二年六月六日經立法院修正通過，總統於九十二年七月九日公布，並自九十三年一月九日開始施行。本件被告係於上開條例修正公布後始為右揭犯行，自應適用修正後裁判時之新法處斷。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪，及同條例第十一條第一項之持有第一級毒品罪。其施用前後持有第二級毒品之低度行為，應為施用毒品之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後三次施用第二級毒品及持有第一級毒品之犯行，各均時間緊接，且所犯分別為構成犯罪要件相同之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，均為連續犯，各應依法論以一罪並加重其刑。原起訴書雖僅於證據並所犯法條欄第二段就被告施用第二級毒品之行為論以連續犯，然其於犯罪事實欄第一段卻明載：「基於概括之犯意，連續於九十三年一月三十一日十九時三十分許及同年二月九日凌晨四時許．．．施用第二級毒品安非他命，『並』持有第一級毒品海洛因」，可知其亦認定被告有連續持有第一級毒品之犯行，本院自應併予審究。又關於事實欄一之㈢、㈣部分事實，起訴書雖未敘及，然被告此二部分之施用第二級毒品安非他命及持有第一級毒品海洛因行為，與已起訴之㈠、㈡部分之施用第二級毒品安非他命及持有第一級毒品海洛因之犯行，有連續犯之裁判上一罪關係，並經檢察官移送本院併辦，在本院自得併予審判。又被告所犯前開連續施用第二級毒品及連續持有第一級毒品二罪，犯意個別且行為互殊，顯係基於各別犯意所為，應予分論併罰。另查被告前於八十九年間因竊盜及傷害案件，經原審法院以八十九年度易字第三八０三號各判處有期徒刑十月及拘役五十日，上訴後經本院判決上訴駁回確定；又於同年間因犯竊盜案件，經原審法院判處有期徒刑十月確定；另於九十年間因竊盜案件，經臺灣臺北地方法院判處有期徒刑十一月確定。前開三項罪刑嗣經臺灣臺北地方法院於九十一年十月三十一日以九十一年度聲字第一七三五號定其應執行之刑為二年二月，經入監執行後，業於九十二年六月十四日縮刑期滿執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表一份附卷可稽，其受有期徒刑完畢後五年內，再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法遞加重其刑。

三、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：原審就被告所為事實欄一之㈢、㈣部分犯罪未及併予審判，尚有未合。檢察官據此提起上訴，為有理由；被告上訴僅表示對原判決不服，未敘明上訴理由，其上訴自難認有理由，而原判決既有上述可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之素行不佳、其犯罪之動機、目的、智識程度（國中畢業），所犯非但戕害自我身心，亦對社會秩序產生不良影響，及犯後已坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。扣案海洛因一包（淨重○．四九公克）、安非他命十一包（淨重八．九五公克）、海洛因二包（合計淨重○．二八公克）、安非他命一包（淨重○．四公克）、海洛因一包（淨重一‧二公克）、安非他命五小包（淨重四‧七公克）、安非他命一包（淨重十五‧四公克），因分屬毒品危害防制條例第二條第二項第一、二款之毒品，爰依同條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；又內含海洛因殘渣（量微無法秤重）之殘渣袋一個及內含安非他命殘渣（量微無法秤重）之殘渣袋一個，其所內含之殘渣亦分屬同條例第二條第二項第一、二款之毒品，且與該殘渣袋本身難以分離，爰併依同一規定予以沒收銷燬；另玻璃球吸食器一組、電子磅秤一台、分裝勺一支、分裝袋二十一個、吸食器一個及電子磅秤一台，均為被告所有供其犯施用第二級毒品罪所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款沒收之。至於扣案之海洛因注射針筒三支，因與被告所犯施用第二級毒品及持有第一級毒品罪間並無直接關連，爰不對之諭知沒收。

四、檢察官上訴意旨另以被告甲○○於九十三年九月二十二日一時四十分許為警查獲採尿前九十六小時內，在不詳處所施用第二級毒品安非他命一次，與前述判決有罪之施用第二級毒品部分有連續犯裁判上一罪關係，原審未及斟酌審判，難認允當云云。惟查：被告於警訊及偵查中均否認有此部分犯行，辯稱其最後一次施用安非他命之時間為九十三年八月十六日下午十七時許，在板橋市亞東醫院廁所內，此後沒有再吸任何毒品等語。經遍查本件移送併辦卷宗及原審偵審卷內，並無被告於九十三年九月二十二日採尿送驗之檢驗結果報告單，檢察官又未舉證證明被告確有於九十三年九月二十二日採尿前九十六小時內確有施用安非他命之行為，雖被告於九十三年九月二十二日為警查獲扣得其持有安非他命一包淨重十五‧四公克，但此僅能認定其持有該毒品，尚難論以施用第二級毒品罪。惟此部分檢察官既認為與前述已判刑施用第二級毒品犯行有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

五、被告經合法傳喚無正當理由而未到庭，爰不待其陳述逕行判決。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百七十一條，毒品危害防制條例第十條第二項、第十一條第一項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款，罰金罰鍰提高標準條例第一條，判決如主文。

本案經檢察官施慶堂到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第二庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條第二項施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第十一條第一項持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第十八條第一項前段查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。