臺灣高等法院93年度上訴字第1516號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　93年度上訴字第1516號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

吳武川律師

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

林姿瑛律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院92年度訴字第102號，中華民國93年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署91年度偵字第11286 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○明知大麻為毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，非經許可不得持有，竟仍基於非法持有第二級毒品大麻之犯意，於民國91年6 月13日，在桃園縣不詳地點，向年籍姓名不詳、綽號「瓜呆」之成年男子取得大麻煙草一袋（驗後重7 點84公克）後，藏放於其位於桃園縣桃園市○○里○○路71巷1弄20之3號4樓住處，而非法持有大麻。

二、乙○○又另行起意，與丙○○均明知ＭＤＡ、ＭＤＭＡ、Ａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ（ＭＤＡ、ＭＤＭＡ即俗稱之搖頭丸，Ａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ即安非他命，因扣案含有第二級毒品成分之藥錠內，僅有二顆另含有Ａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ成分，故以下統簡稱為搖頭丸）為毒品危害防制條例公告管制之第二級毒品，ＫＥＴＡＭＩＮＥ（下簡稱為Ｋ他命）則為該條例列管之第三級毒品，依法不得持有、轉讓，竟仍共同基於轉讓第二級毒品ＭＤＡ、ＭＤＭＡ、Ａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ、第三級毒品Ｋ他命之概括犯意聯絡，自91年 5月間某日起至同年6 月14日止，以乙○○所有之0000000000號行動電話、丙○○所有之0000000000號行動電話做為聯絡工具，向姓名、年籍不詳自稱「瓜呆」之成年男子，以每顆搖頭丸約新臺幣（下同）220元、230元或250 元，每瓶Ｋ他命約550元或600元價格購入後，在桃園縣桃園市○○路 199號2 樓「獅子王舞廳」對面之萊爾富便利商店、桃園市○○○路「虛擬城市網咖」等處，將搖頭丸、Ｋ他命以原價轉讓予甲○○施用，前後共十次（含後述查獲一次）。

三、91年6 月14日晚間，乙○○、丙○○承前之共同連續轉讓第二級毒品、第三級毒品之概括犯意，於當日晚間10時許，在桃園縣桃園市○○○路「虛擬城市網咖」前，將外觀為橘色圓錠，一面有中分線，另一面有鑽石圖樣，將含有第二級毒品ＭＤＡ成分之搖頭丸87顆、Ｋ他命10瓶，轉讓交付予甲○○，未收取價款。旋於當日晚間10時45分許，甲○○攜帶上開毒品及其先前自不詳管道取得之大麻煙4 支，行經桃園縣桃園市○○街、華南街交叉路口時，為警盤檢查獲，當場並自甲○○身上起出上開搖頭丸87顆、Ｋ他命10瓶及大麻煙 4支，甲○○並帶同警員於當日晚間11時50分許，至「虛擬城市網咖」前查獲乙○○、丙○○，當場並自乙○○身上查扣搖頭丸39顆、含有第三級毒品Ｋ他命成分之藥丸2 顆、Ｋ他命4 瓶，含有第四級管制藥品成分Ｅｓｔａｚｏｌａｍ成分之藥錠2顆，及其使用之0000000000 號行動電話一具；自丙○○身上查獲其使用之0000000000號行動電話一具；另自其二人騎乘之ＥＶＧ—536 號輕機車後座置物箱內，查獲搖頭丸50顆、含有第四級管制藥品成分Ｄｉａｚｅｐａｍ之藥錠50顆、Ｋ他命12瓶（乙○○、丙○○持有第四級管制藥品部分，並不構成犯罪）。再由乙○○帶同警員，於翌日凌晨零時30分，至其上開住處，起出搖頭丸56顆、Ｋ他命9 瓶、大麻煙草1袋（驗後重7.84公克）、濾嘴2包、捲煙紙1 包、捲煙器1 個等物，遂發覺上情（甲○○施用毒品部分，經觀察、勒戒後，由檢察官為不起訴處分確定；持有大麻煙部分，由檢察官另行聲請簡易判決處刑。乙○○、丙○○施用毒品部分，經觀察、勒戒後，均由檢察官另為不起訴處分確定）。

四、案經桃園縣警察局桃園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告乙○○坦承持有第二級毒品大麻，惟與上訴人即被告丙○○均堅詞否認有何販賣第二級毒品搖頭丸、第三級毒品Ｋ他命予甲○○之犯行。被告乙○○辯稱：我沒有販賣毒品，警詢供陳係遭刑求所致，我們三人是一起去買毒品後一起施用，我沒有賺任何的差價；其辯護人並為其辯稱：被告乙○○於偵查及原審中，均對其警詢自白提出刑求抗辯，警詢筆錄乃警察問完筆錄後，要被告照唸，業經原審勘驗屬實，故被告警詢所陳不具證據能力，而共同被告丙○○與證人甲○○對於購買毒品金額，供述不一，其等所陳不足採信云云。被告丙○○辯稱：我沒有販賣毒品，因在警詢時遭警威脅，害怕才承認販毒；其辯護人並為其辯稱：被告警詢筆錄因未錄音，故無證據能力，被告被查獲前因身體不適，有段時間未使用搖頭丸及Ｋ他命，故不能因被告尿液檢驗未呈吸毒反應，遂認被告購買毒品係基於販賣故意，而被告無論與證人甲○○一同購買或轉讓，均無獲得任何利益，無販賣圖利之行為，證人甲○○警詢陳述並無證據能力云云。

二、經查：

甲、程序部分

㈠按刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第229條至第231條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第100條之2準用同法第100條之1 第1項之規定，司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。考其立法目的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定。有最高法院88年度台上字第5762號判決可資參照。

㈡本件被告乙○○辯稱，91年6 月14日警詢時，警察將其左手舉高，銬在拘留室的滑動門上，在其否認販毒時，就拉滑動門，而另一位警察則打其頭部與肚子，因而承認有販毒之事實；被告丙○○亦辯稱，因見被告乙○○被刑求，害怕才會承認賣毒品給甲○○，並於原審明確指證是警員潘昱廷打被告乙○○。惟被告乙○○於91年6 月15日入桃園看守所時，並無外傷紀錄，有該所93年1月9日桃所憲衛字第0939900052號函暨所附健康檢查表、內外傷紀錄表附卷可稽（見原審卷第114 頁），該紀錄表是由監所人員於被告乙○○入所當日目視紀錄，並於同年6 月17日再由醫師確認其健康狀況，堪信為實，且被告乙○○並自述：我無內外傷無病等語（見原審卷第115 頁），是尚無證據證明有刑求情事，而與被告乙○○指述遭刑求之情狀不符，被告乙○○之刑求抗辯自不足採信。被告之選任辯護人於本院審理時聲請至警局勘驗現場之設施，以求證明被告乙○○曾遭警方刑求乙節核無必要，併予敘明。惟被告二人警詢筆錄之取得顯有瑕疵，原審當庭勘驗被告二人警詢錄音帶，被告二人之陳述係按筆錄照唸（見原審卷第114 頁），足徵警詢錄音係由警員先行製作筆錄後，再由被告二人按筆錄內容朗讀錄製，而衡諸上述最高法院判決要旨，及該二人警詢所陳與事實不符（詳見下述），欠缺真實性，應認被告二人警詢筆錄不具證據能力，核先敘明。

乙、實體部分

㈠被告乙○○持有大麻部分：１甲○○於91年6 月14日晚間10時45分許，在桃園縣桃園市○○街、南華街交叉路口處，為警盤檢，而當場查獲其持有大麻煙4 支、搖頭丸87顆、Ｋ他命10瓶。而甲○○為警查獲後，隨即向警員供出毒品來源為被告乙○○、丙○○，並帶領警員至桃園市○○○路「虛擬城市網咖」前查獲被告二人，當場並自被告乙○○之身上查扣搖頭丸43顆（含搖頭丸39顆、第三級毒品Ｋ他命成分藥丸2顆、第四級管制藥品成分藥錠2顆）、Ｋ他命4 瓶、0000000000號行動電話一具；由被告丙○○之身上查獲0000000000號行動電話一具；另自其二人騎乘之ＥＶＧ—536號輕機車後座置物箱內查獲搖頭丸100顆（含搖頭丸50顆、第四級管制藥品成分藥錠50顆）、Ｋ他命12瓶。其後再由乙○○帶同警員至其住處，起出搖頭丸56顆、Ｋ他命9瓶、大麻煙草1袋、濾嘴2包、捲煙紙1包、捲煙器1 個之事實，為被告二人於本院自承屬實（見本院卷第130 頁），並經證人甲○○、查獲警員李玉強到庭證述綦詳（見原審卷第50頁、第58頁），並有扣押物品目錄表、扣押物品清單、查獲毒品照片附卷可稽（見91年度偵字第11286號卷第6之1頁、第7頁、第22頁、第23頁）。２警員自被告乙○○身上查獲之煙草，經送法務部調查局檢驗結果，呈第二級毒品大麻成分，有該局91年7月9日調科壹字第090005447 號鑑定通知書附卷可稽（見91年度偵字第11286 號卷第40頁）。而被告乙○○就扣案大麻煙草之來源，於偵查及原審均供承為綽號「瓜呆」之人所寄放，並未吸食等語（見91年度偵字第11286 號卷第38頁、原審卷第31頁），復有大麻煙草一袋扣案可資佐證（驗後重7.84公克），則被告乙○○於本院自白持有大麻與事實相符，足堪採信，其持有第二級毒品大麻之犯行，應堪認定。３雖被告乙○○於原審審理中，辯稱大麻是自己欲施用云云，然與其先前偵查中自白不符，且被告乙○○之尿液經送臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、法務部調查局二次檢驗結果，均呈安非他命類藥物及大麻陰性反應，有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司91年7 月17日濫用藥物檢驗報告、法務部調查局91年11月8 日調科壹字第09100686320 號檢驗通知書在卷可佐（91年度偵字第11286 號卷第44頁、第54頁），俱無法佐證被告乙○○此部分辯解屬實。參以被告乙○○已因施用第二級毒品案件，經觀察、勒戒完畢，認無繼續施用毒品之傾向，而由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官於91年7 月11日以91年度毒偵字第1440號不起訴處分確定在案，有本院被告全國前案紀錄表在卷可參（見本院卷第23頁）。顯見被告乙○○翻異前詞，不無將其持有大麻之犯行，推諉為施用，使此部分犯罪事實受前開不起訴處分確定效力所及，以避免實際再受刑罰之用意，是其此部分所辯，應係卸責之詞，並無可採。

㈡被告乙○○、丙○○共同轉讓第二級毒品（搖頭丸）、第三級毒品（Ｋ他命）部分：１被告二人確自91年5月間某日起至同年6月14日止，在桃園縣桃園市○○路199號2樓「獅子王舞廳」對面之萊爾富便利商店、桃園市○○○路「虛擬城市網咖」等處，以每顆搖頭丸約220元、230元或250 元，每瓶Ｋ他命約550元或600元之混合價格，原價轉讓予甲○○，並已收取九次價款之事實，有下列事證可稽：

①被告乙○○於偵查中對於是否轉讓毒品予證人甲○○，明白供承：「我是以成本價轉讓給她（甲○○），她給我錢」、「她會打電話給我，她要時會打給我，我沒賺她錢，丙○○與我一起拿藥給甲○○」、「（如何計價？）搖頭丸1顆220元或250元，Ｋ他命1瓶550元.. 」等語（見91年度偵字第11286 號卷第28頁）。

②被告丙○○於偵查中亦供陳：「我以成本價賣給她（甲○○）」、「她打我手機聯絡，地點不一，有在獅子王斜對面的萊爾富」、「（如何計價？）ＭＤＭＡ1 顆230元，Ｋ他命1瓶600元.. 」等語（見91年度偵字第11286號卷第28頁反面至第29頁）。

③證人甲○○亦於偵查中稱：「（向乙○○、丙○○買ＭＤＭＡ等毒品？）不算買，ＭＤＭＡ一顆230 元，Ｋ他命一瓶600元.. 」等語（見91年度偵字第11290號影印卷第4頁）。

④雖被告乙○○對於毒品轉讓價格，與丙○○或甲○○所陳稍有差異，惟毒品本無固定價格，此應係數次購入價格不同，轉讓價格亦隨之變動所致，尚無礙於被告二人轉讓毒品予甲○○之事實。而查獲當日自證人甲○○身上所扣得之毒品，係被告所給予，尚未付款，業經甲○○證述在卷（見91 年度偵字第11290號卷第9 頁）；另扣案證物經送檢驗結果：證人甲○○身上所查獲之87顆橘色鑽石圖樣圓形藥錠、10瓶粉末，均檢出第二級毒品ＭＤＡ成分，粉末則含有第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ成分；被告乙○○身上及住處查扣之99顆藥錠，除其中2 顆含有第三級毒品Ｋ他命成分，2 顆含有第四級管制藥品成分Ｅｓｔａｚｏｌａｍ成分以外，其餘95顆中，89顆橘色鑽石圖樣圓形藥錠含有第二級毒品ＭＤＡ成分，1顆土色圓形藥錠、1顆深綠色圓形藥錠均含有ＭＤＭＡ及Ａｍｐｈｅｔａｍｉｎｅ（安非他命）成分，剩餘4 顆藥錠則含有第二級毒品ＭＤＭＡ成分；自輕機車置物箱內查獲之100 顆藥錠，其中50顆橘色鑽石圖樣圓形藥錠含有第二級毒品ＭＤＡ成分，50顆含有第四級管制藥品Ｄｉａｚｅｐａｍ成分；至於瓶裝粉末，則均含有第三級毒品ＫＥＴＡＭＩＮＥ成分，有行政院衛生署管制藥品管理局（91）管檢字第107726號、第107727號檢驗成績書在卷可稽（見原審卷第14頁至15頁、他案91年度偵字第11290 號卷第38頁），是扣案證物確含有第二級、第三級毒品成分。

⑤此外，復有自甲○○身上查獲之搖頭丸87顆、Ｋ他命10瓶，於被告乙○○身上查扣之搖頭丸39顆、Ｋ他命4 瓶、0000000000號行動電話一具，於丙○○身上查扣0000000000號行動電話一具，自被告二人騎乘之ＥＶＧ—536 號輕機車置物箱內查獲之搖頭丸50顆、Ｋ他命12瓶，及由乙○○住處查獲之搖頭丸56顆、Ｋ他命9 瓶扣案可資佐證。綜上所陳，被告二人與甲○○於偵查之初供述情節大致相符，復有前述扣案之物可以佐證，被告二人確有轉讓第二級、第三級毒品予曾于玲之事實，足堪認定。被告二人嗣後更異前詞稱係與甲○○三人合資購買毒品，甲○○亦配合其二人為相同證述，然以甲○○先於警詢中指稱向被告二人買毒，嗣稱為成本價受讓，再稱為被告丙○○所給，及最後稱合資購買云云，不僅前後供述反覆，且避重就輕之意甚為昭然，互核與被告二人轉變供詞時間，被告二人嗣後所辯，應係卸責之詞，均無可採。２檢察官認被告二人有販賣毒品之事實，無非係以被告二人於警詢中之自白、被告二人採集之尿液送驗結果未驗出有施用毒品反應，應無長期施用毒品之習慣，其持有大量毒品，顯有營利意圖、證人甲○○之證言為據。惟查：

①按「刑事訴訟法第156條第2項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，為認定被告犯罪之證據，不特與利用被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第156條第2項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為調查，而專憑此項供述據為被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。矧犯麻醉藥品管理條例第13條之1第2項各款之罪，供出麻醉藥品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第13條之3 定有明文；則吸用或販賣安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）；所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之。」最高法院87年度台上字第3472號判決採同一見解。

②本件證人甲○○雖於警詢時供稱：二級毒品搖頭丸是向綽號多多（丙○○），以每顆搖頭丸230 元購得，每瓶Ｋ他命以600 元購得，與丙○○交易過10次左右，最後一次於91年6 月14日22時30分，在桃園市○○○路虛擬城市網咖店內交易，將上次取貨款項 5,500元交予丙○○，並再向她購得50顆搖頭丸及10瓶Ｋ他命云云（見91年度偵字第11286 號卷第19頁正、反面）。惟其嗣於偵查及原審中改稱：搖頭丸每顆200 元，Ｋ他命每顆700、800元，我只出700、800元與他們合購，我們都是先將自己出的錢湊齊，再向「瓜呆」購買，在一起用搖頭丸時，是大家一起出錢，警詢中因為害怕，所以想說把責任推給被告二人就沒事，購買搖頭丸時，是大家自己出自己應該出的部分，前後共買10次，如果未與被告二人一起去買，被告二人也都會將毒品拿給我，有時錢是先交給被告，有時是與毒品同時交付云云（見91年度偵字第11286 號卷第63頁、原審卷第43頁至第45頁、第49頁至第50頁、本院卷第126頁至第127頁），是以證人甲○○之警詢筆錄，究竟是否屬實，不無疑問，證人甲○○係施用安非他命之人，如供出安非他命之來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於對向共犯陳述之真實性，自應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，本件並無其他補強證據足以證明證人曾于玲於警詢時所言實在，依前揭判決意旨及說明，自難據證人甲○○之警詢筆錄而為不利被告二人之認定。

③被告二人經警查獲後，所取得之尿液，經送檢驗結果，並未有施用毒品反應，有前述臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司、法務部調查局檢驗報告，及行政院衛生署管制藥品管理局91年9月23日（91）管檢字第108938號檢驗成績書附卷可核（見91年度偵字第11286號卷第50頁）。惟此僅能證明其二人採尿前96小時內無施用毒品之情形，尚無法據此推論被告二人係意圖販賣而購入毒品。

④被告二人警詢筆錄並無證據能力，已如前述，而曾于玲警詢中所為不利被告之供述，並無其他補強證據足資佐證，另被告二人尿液反應無足證明被告有販賣毒品之意圖，又無其他積極證據足資證明被告二人有販賣毒品予證人甲○○之犯行，自難論以被告販賣第二級、第三級毒品之罪行。３綜上所述，被告二人轉讓第二級、第三級毒品予甲○○之犯行，堪以認定，應依法論科。

三、按毒品危害防制條例於92年7月9日經總統令修正公布，並自公布後6 個月施行，被告行為後，法律雖有變更，但有關該條例第8 條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪、第11條第2 項之持有第二級毒品大麻煙草罪，其犯罪構成要件與法定刑並無變更，依刑法第2條第1項前段，應適用裁判時之新法。核被告乙○○非法持有大麻部分，則係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪；被告二人轉讓第二級、第三級毒品予甲○○部分，均係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪，及同條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪。檢察官起訴之「販賣」第二級、第三級毒品事實，與本院認定之「轉讓」第二級、第三級毒品事實，其基本事實同一，爰於不變更起訴事實同一性之範圍內，變更檢察官所引應適用之法條為同條例第8 條第2項、第3項之轉讓第二級、第三級毒品罪。被告二人持有第二級毒品之低度行為，為轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪（持有第三級毒品罪並不成罪）。被告二人就轉讓第二、三級毒品之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，就該部份犯行為共同正犯。被告二人所犯轉讓第二級毒品、第三級毒品二罪，係一行為同時觸犯二罪名之想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重之轉讓第二級毒品罪處斷。被告二人先後多次轉讓第二級毒品、第三級毒品予甲○○，均時間密接，各觸犯構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括犯意，而反覆為之，均為連續犯，應依刑法第56條規定論以一罪。被告乙○○所犯轉讓第二級毒品罪與持有第二級毒品罪二罪間，犯意各別，罪名不同，應分論併罰。

四、原審以被告事證明確，予以論罪科刑固非無見，惟本院認定被告二人係轉讓毒品予甲○○，原審竟誤為販賣，尚有未合。被告上訴否認有販賣事實，為有理由，應由本院將原判決上開部分，及所定乙○○應執行刑部分予撤銷改判。爰審酌被告二人此前均僅有施用毒品之觀察、勒戒記錄，有本院被告全國前案紀錄表附卷可稽，並無明顯過惡，及其目的、手段、品行、生活狀況、犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項、第三項所示之刑。由乙○○身上查扣之搖頭丸39顆、含有第三級毒品Ｋ他命成分之藥丸2顆、Ｋ他命4瓶，由被告等騎乘輕機車置物箱內查獲之搖頭丸50顆、Ｋ他命12瓶，及由乙○○住處查獲之搖頭丸56顆、Ｋ他命9瓶、大麻煙草1袋，分別為第二級、第三級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之。由乙○○身上查扣之0000000000號行動電話一具，由丙○○身上查獲之0000000000 號行動電話一具，分別為被告等所有，且係供犯罪所用之物，依同第19條第1 項規定沒收，如一部或全部不能沒收時，追徵其價額。自丙○○身上查扣之現鈔5,500 元，及餘扣案之管制藥品、濾嘴、捲煙紙、捲煙器不能證明與本件犯罪有關，不予沒收。

五、被告乙○○持有第二級毒品大麻部分，原審本同上之見解，適用毒品危害防制條例第11條第2項、第18條第1項、刑法第2條第1項前段、第11條之規定，並審酌被告僅有施用毒品之觀察、勒戒紀錄，並無過惡等情狀，量處有期徒刑三月，核其認事用法尚無不合，量刑亦甚妥適，被告上訴指摘原判決該部分不當為無理由，應予駁回。

六、被告乙○○所犯持有第二級毒品大麻煙草罪，及轉讓第二級、第三級毒品罪，所處之刑，應定其執行刑如主文第五項所示。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第368條、第364條、第300條、第299條第1項前段，修正後毒品危害防制條例第8條第2項、第3項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2 條第1項前段、第11條、第28條、第56條、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官沈世箴到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法 官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第8條：轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。

毒品危害防制條例第11條：持有第一級毒品者，處三年以下有期徒刑、拘役或新臺幣五萬元以下罰金。

持有第二級毒品者，處二年以下有期徒刑、拘役或新臺幣三萬元以下罰金。

持有專供製造或施用第一、二級毒品之器具者，處一年以下有期徒刑、拘役或新臺幣一萬元以下罰金。

持有毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。