臺灣高等法院九十三年度上訴字第一七一一號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第一七一一號

上訴人

即被告

甲○○

右上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十三年度訴字第四

二七號，中華民國九十三年五月十一日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢

察署九十三年度毒偵字第四五七號，暨移送併案同署九十三年度毒偵字第六六二號、

九十三年度核退毒偵字第二二０號、九十三年度退毒偵字第九三○號、九十三年毒偵

字第二六八六號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○有違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例等前科，其於民國八十一年間先後因違反麻醉藥品管理條例案件，經台灣士林地方法院分別以八十一年度易字第二九七五號判處有期徒刑六月、八十一年度訴字第一一一二號判決有期徒刑一年二月，上訴後分別由本院判決撤銷原判決，分以八十二年度上易字第三００三號判決改處以有期徒刑七月確定，及以八十二年度上訴字第一七六一號判決改處以有期徒刑五年二月確定。甲○○於八十二年十月二十九日入監接續執行上開二罪，八十四年九月二十五日假釋付保護管束，嗣於保護管束期間之八十七年間，因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒，認無繼續施用傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十九日為不起訴處分確定，復於八十八年間再因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒，認有繼續施用傾向，由台灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經台灣士林地方法院以八十八年士簡字第二四二號判決處有期徒刑六月，於八十八年七月十九日確定。前開假釋經撤銷後，於八十八年七月二十三日入監執行殘刑三年四月五日，於九十一年九月三十日縮刑執行完畢。

二、詎甲○○仍不思悔改，基於概括之連續犯意，明知海洛因、安非他命分別係毒品危害防制條例第二條第二款所定之第一級及第二級毒品，依法均不得施用、持有，竟仍基於施用第一級毒品海洛因及施用第二級毒品安非他命之概括犯意，分別自九十三年一月八日晚間十一時許（起訴書誤載為十時許）為警採驗尿液回溯二十六小時、九十六小時內之某時起，各至同年月十四日晚間六時許為警採驗尿液回溯二十六小時、九十六小時內之某時止，在不詳地點，各多次施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命。嗣為警分別於九十三年一月八晚間七時三十分許，在台北縣樹林市○○街五十一巷六弄六號五樓處查獲，並扣得含有第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒五支、甲○○所用供施用毒品所用之安非他命吸食器一組及同案被告楊雲龍所有之海洛因殘渣袋九小包（未經移送本案，現由臺灣板橋地方法院以九十三年訴字四二六號案審理中）；及於同年月十四日下午五時許在台北縣三重市○○○路三十三巷二十二號二樓經警查獲，並扣得第二級毒品安非他命一小包（淨重零點一公克）。甲○○經警分別於九十三年一月八日十一時許及於同年月十四日晚間六時許採取尿液送驗結果，檢體均呈嗎啡及安非他命陽性反應，始悉上情。

三、甲○○復基於前之概括犯意，於九十三年六月二日凌時許，於台北縣板橋市○○路○段一號四樓之十，非法吸食第一級毒品海洛因，其施打毒品之方式少將少許海洛因混合水，再以注射針筒吸入後注射其手臂之血管，經台北縣板橋分局派出所於九十三年六月八日十七時四十分許於其上址，循線當場查獲，並於其上址起獲已使用過之針筒八支、未經使用過針筒五十支、吸食器一個、燈泡一個、海洛因一包（毛重○、三公克，淨重○、一五公克）、分裝袋十九個、鏟子二支等。

四、案經台北市政府警察局萬華分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨台北縣政府警察局三重分局報告同署檢察官移送併案。

理由

壹、撤銷改判部分（即有關連續施用第一級毒品部分）：

一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由而不到庭，然查前開有關連續施用第一級毒品犯罪事實欄二部分，業據被告甲○○於警詢、偵訊及原審準備程序與審理中，均坦承不諱，而其經警分別於九十三年一月八日十一時許及於同年月十四日晚間六時許採取尿液檢體送驗結果，均呈嗎啡反應乙節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十三年一月十五日濫用藥物檢驗報告及尿液委驗單各一件（見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四五七號卷第五十七至五十八頁），與臺灣檢驗科技股份有限公司二００四年二月二十四日濫用藥物尿液檢驗報告及姓名代碼對照表各一件（見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退毒偵字第二二０號偵查卷第三十二至三十三頁）可資為憑。此外，扣案之注射針筒五支均經使用於施用第一級毒品海洛因，且均含有第一級毒品海洛因殘渣，及另案扣得之海洛因殘渣袋九個係另案被告楊雲龍所有等情，業據被告於警詢中供明在卷屬實，足見被告此部分所為自白與事實相符，而得採為認定之依據。次查，被告八十七年間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒，認無繼續施用傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十九日以八十七年度偵字第一九三八五號為不起訴處分確定，復於八十八年間再因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒，認有繼續施用傾向，由台灣士林地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經台灣士林地方法院以八十八年士簡字第二四二號判決處有期徒刑六月，於八十八年七月十九日確定等情，有前揭不起訴處分書、聲請簡易判決處刑書及本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

二、另移送本院併辦（即臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度退毒偵字第九三○號、九十三年度毒偵字第二六八六號）之前揭事實欄三部分，被告於檢察官訊問時坦承不諱（見偵字第二六八六號卷第三十一頁、第三十二頁）。且經警於其現場查扣如事實欄三（針筒、吸食器、海洛因等）之物品（見偵字九三○卷第三十一頁），及其查扣海洛因、針筒等現場照片五幀（見偵字第九三○號卷第三十四頁至第三十七頁）。並採取其尿液送驗結果，均呈嗎啡反應乙節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十三年六月十六日濫用藥物檢驗報告及其法務部調查局第一級毒品鑑定通知書在卷可按（見字第九三○號卷第十五頁、第十六頁），足見被告所為自白與事實相符，是本事證明確，犯罪洵堪認定，依法應予論科。

三、按海洛因屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品海洛因罪。其施用前後非法持有第一級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第一級毒品海洛因，時間緊接，且所犯構成要件相同，顯均係基於概括犯意而為，均為連續犯，應分論以一罪，並分別依連續犯之規定加重其刑。被告有如事實欄所載之前案紀錄及刑之執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依法遞加之。

四、原審就被告甲○○犯罪事實欄二有關連續施用第一級毒品部分，認罪證明確而予論罪科科，原非無見，惟就犯罪事實欄三部分，係與起訴部分有連續犯之裁判上一罪關係，原審未及審理，被告上訴執此指摘原判決部分不當，為有理由應由本院就此部分加以撤銷改判。爰審酌被告時值年輕，當應奮力經營人生願景，其先後多次有違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例等前科之素行狀況，且前已有施用毒品紀錄，竟又為本件犯行，顯見其未知戒除毒癮，意志力薄弱，並考量施用毒品乃自戕行為，所生危害非鉅，暨被告坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處處有期徒刑壹年。扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重零點參公克，淨重零點壹伍公克），及含第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒共拾參支（即犯罪事實欄二部分五支，及犯罪事實欄三部分八支），沒收銷燬之。吸食器壹組、未經使用過針筒伍拾支、燈泡壹個、分裝袋拾玖個、鏟子貳支，均依刑法第三十八條第二款之規定沒收。

貳、其他上訴駁回部分（即有關連續施用第二級毒品部分）：

一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚，無正當之理由而不到庭，然查前開有關連續施用第二級毒品犯罪事實部分，業據被告甲○○於警詢、偵訊及原審準備程序與審理中，均坦承不諱，而其經警分別於九十三年一月八日十一時許及於同年月十四日晚間六時許採取尿液檢體送驗結果，均呈嗎啡及安非他命陽性反應乙節，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司九十三年一月十五日濫用藥物檢驗報告及尿液委驗單各一件（見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒偵字第四五七號卷第五十七至五十八頁），與臺灣檢驗科技股份有限公司二００四年二月二十四日濫用藥物尿液檢驗報告及姓名代碼對照表各一件（見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退毒偵字第二二０號偵查卷第三十二至三十三頁）可資為憑。此外，扣案之吸食器一組係供施用第二級毒品安非他命所用，業據被告於警詢中供明在卷屬實。另扣案之白粉一小包屬第二級毒品安非他命成分乙節，亦有毒品初步檢驗報告單一紙在卷可查（見臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度核退毒偵字第二二０號偵查卷第十九頁）。足見被告所為自白與事實相符，而得採為認定之依據。

二、次查，被告八十七年間因施用毒品案件，經裁定送觀察勒戒，認無繼續施用傾向，由台灣板橋地方法院檢察署檢察官於八十七年九月二十九日以八十七年度偵字第一九三八五號為不起訴處分確定，復於八十八年間再因施用毒品案件，經裁定決處刑，經台灣士林地方法院以八十八年士簡字第二四二號判決處有期徒刑六月，於八十八年七月十九日確定等情，有前揭不起訴處分書、聲請簡易判決處刑書及本院被告全國前案紀錄表各一件在卷可稽。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、按安非他命屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款所列之第二級毒品。核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品安非他命罪。其施用前後非法持有第二級毒品之低度行為，均已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次施用第二級毒品安非他命，均時間緊接，且所犯構成要件相同，顯均係基於概括犯意而為，均為連續犯，應分論以一罪，並分別依連續犯之規定加重其刑。被告有如事實欄所載之前案紀錄及刑之執行情形，有本院被告全國前案紀錄表一件在卷可查，其於有期徒刑執行完畢後五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第四十七條之規定加重其刑，並依法遞加之。

四、原審認被告甲○○就連續施用第二級毒品犯罪事實部分罪證明確，適用毒品危害防制條例第十條第二項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十六條、第三十八條第一項第二款。並審酌被告先後多次有違反麻醉藥品管理條例、違反毒品危害防制條例等前科之素行狀況，且前已有施用毒品紀錄，竟又為本件犯行，顯見其未知戒除毒癮，意志力薄弱，並考量施用第二級毒品乃自戕行為，所生危害非鉅，暨被告坦承犯行，犯後態度良好等一切情狀，量處有期徒刑伍月。扣案白粉一小包（淨重零點一公克）為第二級毒品安非他命成分，爰依毒品危害防制條例第十八條之規定沒收銷燬之。另扣案之吸食器一組，係被告所有供施用毒品所用之物，應依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收等，經核其認事用法，均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴意旨請求從輕量刑云云，為無理由，應予駁回。

五、原判決暨因部分撤銷改判，其原定執行刑亦屬無可維持，應併予撤銷，就前開連續施用第二級毒品上訴駁回部分所處有期徒刑伍月與前開撤銷改判部分所處有期徒刑壹年，定應執行有期徒刑壹年貳月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重零點參公克，淨重零點壹伍公克）、第二級毒品安非他命壹小包（淨重零點壹公克），及第一級毒品海洛因殘渣之注射針筒共拾參支，均沒收銷燬之。吸食器壹組，及未經使用過針筒伍拾支、燈泡壹個、分裝袋拾玖個、鏟子貳支，及安非他命吸食器壹組，均沒收。

六、又被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，併予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，第三百七十一條、毒品危害防制條例第十條第一項、第二十三條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第四十七條、第五十六條、第五十一條第五款、第十款、第三十八條第一項第二款，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務

臺灣高等法院刑事第十五庭

附本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。

毒品危害防制條例第十八條查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之；查獲之第三、四級毒品及製造或施用毒品之器具，無正當理由而擅自持有者，均沒入銷燬之。但合於醫藥、研究或訓練之用者，得不予銷燬。

前項合於醫藥、研究或訓練用毒品或器具之管理辦法，由法務部會同行政院衛生署定之。