臺灣高等法院九十三年度上訴字第二八二六號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十三年度上訴字第二八二六號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

右上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院九十三年度訴字第九

０三號，中華民國九十三年八月二十七日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院

檢察署九十三年度毒偵字第三七一號），提起上訴，並移送併案審理（臺灣士林地方

法院檢察署九十三年度毒偵字第一０七八號、臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度毒

偵字第四一九一號），本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○曾於民國八十九年間因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑玖月，嗣經上訴駁回確定；同年，又因犯施用第二級毒品罪，經同法院判處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日確定；九十年間，復因犯施用第二級毒品罪，經同法院判處有期徒刑柒月確定。該三有期徒刑經付執行及接續執行，並合併計算刑期，九十二年二月七日縮刑假釋出監，同年五月三十一日假釋期間屆滿執行完畢。九十二年間，甲○○又因犯施用第二級毒品罪，經臺灣士林地方法院於九十二年十二月三十日，以九十二年度易字第七三二號判決，判處有期徒刑捌月，九十三年一月十九日確定。

二、甲○○並曾於八十八年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院依檢察官之聲請，裁定送觀察、勒戒，經送勒戒結果，被判定無繼續施用傾向，經臺灣士林地方法院檢察署檢察官於八十八年八月二十六日以八十八年度毒偵緝字第四號為不起訴處分確定。八十八年至八十九年間，復因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院依檢察官之聲請，裁定送觀察、勒戒，經勒戒結果，被判定有繼續施用毒品傾向，經同法院依檢察官之聲請，裁定令入戒治處所施以強制戒治壹年確定，執行戒治滿三個月後，因戒治所認已無繼續戒治之必要，經同法院裁定停止戒治並付保護管束，惟其該次停止戒治，嗣經臺灣士林地方法院依檢察官之聲請，裁定撤銷停止戒治，再令入戒治處所施以強制戒治，九十年八月三十一日戒治執行期滿。九十二年間，甲○○又因施用第二級毒品案件，經臺灣士林地方法院依檢察官之聲請，裁定令入戒治處所施以強制戒治壹年確定，九十三年一月九日因法律修正出戒治所。

三、甲○○猶不知悛悔，明知毒品安非他命及毒品N,N-二甲基安非他命均屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第二級毒品，竟基於施用安非他命類毒品之概括犯意，於九十三年一月十五日起，至九十三年五月十四日止，連續在臺北市○○區○○路、臺北縣新店市○○路三二九巷三弄四號四樓頂加蓋之房屋內等地，以將安非他命或含有N,N-二甲基安非他命成分之顆粒，置於吸食器內，再以火置其下方燒烤使之產生煙霧加以吸用之方式，先後多次施用安非他命類毒品。

四、甲○○復明知毒品海洛因屬毒品危害防制條例規定禁止持有、施用之第一級毒品（下簡稱：海洛因），竟另行起意，基於施用海洛因之概括犯意，先後於九十三月一月二十八日二十一時許之前十三小時五十分內之某時點，及於九十三年三月二十三日十六時許之前二十一小時二十分內之某時點，連續在某處，各施用海洛因一次。

五、經警：㈠於九十三年一月二十八日二十一時許，在臺北縣新店市○○路○段二六三巷巷口查獲甲○○持有安非他命類之毒品，並扣得屬甲○○所有之含有N,N-二甲基安非他命成分之顆粒十四包（原淨重十二點五二一七公克，驗後餘十二點三五０五公克）。嗣於翌日八時至九時十分許之警詢中，經警徵得甲○○之同意採取之尿液，經送鑑定結果，證實呈安非他命陽性反應及海洛因陽性反應，而為警發覺其另有施用海洛因犯行。㈡九十三年三月三日十九時許，甲○○與郭志榮（檢察官另案偵查）共乘車號ＤＭＲ─六一０號輕型機車，行經臺北市○○區○○路四段一０七巷內時，為警攔查，並經警於郭志榮、甲○○之同意下，進行搜索，扣得郭志榮所有之大麻一包及針筒一支。嗣於同日十九時五十分許之警詢中，經警徵得甲○○之同意，採取其尿液，經送鑑定結果，證實呈安非他命陽性反應。㈢九十三年三月二十三日十六時許，因有人檢舉臺北市○○區○○街四七巷三之四號內有人施用毒品，經警徵得屋主羅秋智之同意入內搜索，並至屋內甲○○所在之房間時，經羅秋智敲門，甲○○開門並同意警察入內搜索，經警扣得綽號「阿呆」之成年人交予甲○○保管持有之安非他命五包（淨重三點六公克）、海洛因三包（驗後餘淨重二點一公克）、安非他命吸食器一組、針筒三支。嗣於同日十九時至二十時四十分許之警詢中，經警徵得甲○○之同意，採取其尿液，經九時三十分許，經警持法官簽發之搜索票，至甲○○位於臺北縣新店市○○路三二九巷三弄四號四樓頂加蓋房屋之居處內，搜索扣得屬綽號阿源成年男子所有交由甲○○保管持有之海洛因殘渣袋三十只（量微無法秤重）、安非他命吸食器一組、注射針筒三支、安非他命吸食器玻璃球三顆、分裝袋三十個、分裝匙二支等物。嗣於同日十四日十五時三十分許至十六時十五分許之警詢中，經警徵得甲○○之同意，採取其尿液，經送鑑定結果，證實呈安非他命陽性反應。

六、案經臺北縣政府警察局新店分局報由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，暨臺北市政府警察局文山第二分局移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官移送併案審理，臺北市政府警察局文山第一分局及臺北縣政府警察局新店分局分別移送、報由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈由臺灣高等法院檢察署令轉臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠施用安非他命犯行部分：訊據被告甲○○對其右揭連續施用安非他命類毒品之事實，坦承不諱，而被告先後四次經警查獲於警詢中為警採取之尿液，分別送經行政院衛生署認可之臺灣檢驗科技股份有限公司、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，利用ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，鑑驗結果，均確呈安非他命陽性反應之事實，亦有各該公司濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物檢驗報告共四份在卷可證（依次見臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三七一號偵查卷第五三頁、同署九十三年度偵字第一二一０號偵查卷第九頁、臺灣士林地方法院檢察署九十三年度毒偵字第九０四號偵查卷第六頁、臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第一二二二號偵查卷第三頁），復有本案第一次查獲扣案之含有第二級毒品N,N-二甲基安非他命成分之顆粒十四包（原淨重十二點五二一七公克，驗後餘十二點三五０五公克），第三次查獲扣案之安非他命五包（淨重三點六公克）、安非他命吸食器一組，第四次查獲扣案之安非他命吸食器一組、安非他命吸食器玻璃球三顆等物，及搜索扣押筆錄、警方查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單附卷足證。又本案第一次查獲扣案之顆粒十四包，經送國防部憲兵司令部刑事鑑識中心檢驗結果，檢出有第二級毒品N,N-二甲基安非他命成分，亦有該中心九十三年五月二十五日（）宇鑑字第０六七八０號鑑驗通知書一份附卷足憑。均足以擔保被告有關其有施用安非他命類毒品自白之真實性。

㈡施用海洛因犯行部分：訊據被告矢口否認有何施用海洛因行為，辯稱：我從頭到尾都未施用海洛因,應該是朋友在旁邊施用時，我可能有吸到，我朋友是加在香煙裡吸用，扣案之海洛因及針筒都是朋友，不是我的云云。經查：

⑴被告本案第一次及第三次被查獲後，於警詢中經警採取之尿液，分別送臺灣檢驗科技股份有限公司、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司，利用ＥＩＡ酵素免疫分析法初步檢驗，並以ＧＣ／ＭＳ氣相層析質譜儀分析法確認檢驗，鑑驗結果，均確呈嗎啡反應之事實，有各該公司濫用藥物尿液檢驗報告、濫用藥物檢驗報告二份在卷可證（見臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度毒偵字第三七一號偵查卷第五三頁、臺灣士林地方法院檢察署九十三年度毒偵字第九０四號偵查卷第六頁）。又被告本案第三次及第四次被查獲時，分別經警扣得其持有中之海洛因三包（驗後餘淨重二點一公克）、海洛因殘渣袋三十只，亦有扣押筆錄在卷可稽。又其中第三次查獲扣案之海洛因三包，經九日調科壹字第０四０００三五一０號鑑定通知書一份在卷可考（見臺灣士林地方法院檢察署九十三年度核退字第一０一七號卷第二十頁）。

⑵上開二次尿液之鑑定報告，均已證明被告該二次尿液確呈嗎啡陽性反應。被告雖以是吸到二手煙云云為辯解，惟查就於吸食煙毒者之旁，同時吸入該吸食者燃燒之藥物所排出之氣體，能否在尿液中被檢出煙毒反應一事，經法務部調查局函覆結果為：若非共處於空間狹小之密閉，並故意大量吸入該氣體，應不致於尿液中代謝出煙毒反應，有該局八十二年十月一日陸㈠八二０九二七一二號函敘明斯旨明確。是被告所辯係偶吸二手煙所致云云，實不足採。又查據行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院八十三年三月一日北總內字第一三五號函略稱：「煙毒及安非他命檢驗之步驟主要分為『篩檢』與『確認』，以螢光偏極免疫學分析法、薄層分析法篩檢，都可能有干擾因素，造成假陽性反應（即會有服用安非他命或嗎啡以外的藥，但尿液中卻出現安非他命或嗎啡反應之情形）、或假陰性反應（即有服用安非他命或嗎啡，但尿液中卻無安非他命或嗎啡反應之情形）；又上開篩檢方法之錯鋘百分率並非一固定值，而是在不同之條件下有不同之錯誤百分比，但如以氣相層析質譜儀分析法做確認，則應不會有假陽性反應；亦即任何在初步篩檢中得到陽性反應者，應以氣相層析質譜儀做最後確認，才算完成煙毒檢驗工作；綜合論之，任何篩檢方法都可能有發生錯誤之情形，故司法判決上，應以氣相層析質譜儀之結果做為依據」等語。本案被告上開二次尿液既經合格之檢驗單位以精密之氣相層析質譜儀法確認均有嗎啡陽性反應，則被告在上揭採尿時間之前應皆有故意施用與嗎啡有關毒品之行為，應堪以認定。

⑶再查海洛因經注射或吸入人體後，約百分之八十於二十四小時內自尿中排出，一般而言，尿液中能否驗出嗎啡陽性反應與其投與量、投與途徑、採尿時間、個人體質及檢測方法之靈敏度有關，國外曾有文獻報導注射六毫克之海洛因鹽酸鹽，其代謝物嗎啡之平均可檢出時限約為二十六小時等情，業經行政院衛生署藥物食品檢驗局八十一年九月八日藥檢壹字第八一一四八八五號函述明此旨綦詳。被告本案於九十三年一月二十八日二十一時許為警查獲至翌日八時至九時十分許之警詢中經警採取尿液之時間，及九十三年三月二十三日十六時許為警查獲，至同日十九時至二十時四十分許之警詢中經警採取尿液之時間，均屬被告為警拘束自由之期間，在此等時間內被告當不可能有施用毒品之機會，扣除此等各約十二小時十分、四小時四十分之時間，本於證明被告該二次尿液有嗎啡陽性反應之鑑定報告，足見被告應係於第一次被查獲之九十三年一月二十八日二十一時許之前十三小時五十分內某時點，及第三次被查獲之九十三年三月二十三日十六時許之前二十一小時二十分內之某時點，分別在某處，各施用與嗎啡有關之毒品一次。再參諸海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此涉嫌海洛因之吸食者係檢驗其尿液中之嗎啡反應等情，此為本院職務上已知之事實，並經行政院衛生署藥物食品檢驗局上開函文敘明，復觀以目前常見施用之毒品皆係海洛因，甚少或甚至未見有施用鴉片或嗎啡者之常情，且被告本案第三次被查獲扣案者確為海洛因，則被告所施用與嗎啡有關之毒品係為海洛因之事實，亦應堪以認定。

㈢綜上論述，本件事證明確，被告所為未施用海洛因之辯解，尚不足採，其施用安非他命類毒品之犯行及施用海洛因之犯行，均洵堪認定。

二、論罪科刑之理由：

㈠按安非他命及N,N-二甲基安非他命皆屬毒品危害防制條例第二條第二項第二款規定之第二級毒品（N,N-二甲基安非他命見該款附表第一一四項，該二者，以下除有特別標明，均稱「安非他命」）。核被告前揭施用安非他命之行為，均係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告先後多次施用安非他命犯行，時間緊接，手法相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，依刑法連續犯之規定論以一罪。次按海洛因屬於毒品危害防制條例第二條第二項第一款規定之第一級毒品。核被告施用海洛因之行為，均係犯毒品危害防制條例第十條第一項之施用第一級毒品罪。被告先後二次施用海洛因犯行，時間接近，行為性質相同，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆實施，為連續犯，亦依刑法連續犯之規定論以一罪。被告施用安非他命或海洛因前後之持有安非他命或海洛因行為，各為高度之施用行為所吸收，均不另論罪。

㈡公訴人起訴事實雖僅論及被告於九十三年一月二十八日警方採尿前九十六小時及二十六小時內某時點之各一次施用安非他命、海洛因之犯行，惟被告各逾一次之其餘施用安非他命、海洛因犯行，與原起訴之被告各該次施用安非他命、海洛因行為，既各有連續犯之裁判上一罪關係，分別為起訴效力所及，本院自應一併審判。被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。

㈢被告曾於八十九年間因犯竊盜罪，經臺灣士林地方法院判處有期徒刑玖月，嗣經上訴駁回確定；同年，又因犯施用第二級毒品罪，經同法院判處有期徒刑陸月，如易科罰金以叁佰元折算壹日確定；九十年間，復因犯施用第二級毒品罪，經同法院判處有期徒刑柒月確定，該三有期徒刑經付執行及接續執行，並合併計算刑期，九十二年二月七日縮刑假釋出監，同年五月三十一日假釋期間屆滿執行完畢，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表一份在卷可考，五年以內再犯有期徒刑以上之上開二罪，均為累犯，皆依刑法累犯之規定，加重其刑。

㈣茲審酌被告本案犯行雖屬自損犯性質，惟其有事實欄一所示之前科，並曾經法院先後裁定送觀察、勒戒及強制戒治，詳如事實二所載，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表、地方法院檢察署之刑案資料查註表、臺灣士林地方法院九十二年度易字第七三二號判決各一份在卷足憑，其猶不知戒除施用毒品之惡習，再為本件違反毒品危害防制條例犯行，且其本案先後經警查獲共四次，均有違反毒品危害防制條例行為之事證等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑。

㈤沒收部分：

⑴先後扣案之含有第二級毒品N,N-二甲基安非他命成分之顆粒（驗後餘淨重十二點三五０五公克）、安非他命（淨重三點六公克）、海洛因（驗後餘淨重二點一公克）、海洛因殘渣袋三十只內殘留之海洛因（量微無法秤重），各為被告所有或持有中查獲之毒品，經被告供明在卷，依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，宣告沒收銷燬之。本案第一次查獲扣案之塑膠包裝袋十四只，亦屬被告所有，且供其持有第二級毒品之用，為被告供明在卷，另依刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收。

⑵至於其他先後扣案之物，其中第二次查獲扣案之大麻一包及針筒一支，係在郭志榮持有中查獲，又無證據證明與被告上揭犯行有關連性，尚不得於本案判決宣告沒收。又被告持有中扣案之上揭吸食器、玻璃球吸食器、針筒、分裝袋、分裝匙、包裝海洛因及海洛因殘渣之包裝袋、第三次被查獲之包裝安非他命所用之包裝袋，被告於警詢時起即自始否認屬其所有物，稱：係其為他人持有保管云云，依刑法第三十八條第三項前段規定，尚不得宣告沒收，附此敘明。

三、撤銷原審判決之理由：

㈠程序方面：

⑴原審係以被告於原審為有罪陳述為由，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，以合議庭裁定改行簡式審判程序，由受命法官獨任審判而為判決，並於判決理由欄記載稱：「右揭犯罪事實（指被告施用安非他命及施用海洛因之犯罪事實），業經被告於本院審理時坦承不諱」，固有原審判決可參。惟按刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項所規定法院得裁定進行簡式審判程序之「被告就被訴事實為有罪之陳述」，係指被告對檢察官起訴之犯罪事實為有罪之承認，此項承認，在故意犯之情形，除對客觀之犯罪事實為承認外，並應對犯罪故意亦為有罪承認，始足當之，否則，尚不能認被告對檢察官所訴之事實為「有罪之陳述」，猶不能以被告單純稱：「我認罪」等語，就可不顧被告是否對被訴之客觀犯罪事實或主觀犯意有所爭執，逕為進行簡式審判程序之裁定，而且若被告為有罪陳述後，於簡式審判程序進行中，又對被訴事實之存否為爭執，即不得再行簡式審判程序，而應由法院撤銷原裁定，依通常程序審判之，此見刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二項規定及其立法理由自明。又除簡式審判程序及簡易程序案件外，第一審應行合議審判，九十二年九月一日生效施行之刑事訴訟法第二百八十四條之一定有明文。第一審審判程序，若在被告未對被訴事實為真實有罪陳述之情形下，逕由獨任法官依簡式審判程序判決處刑，要與刑事訴訟法二百七十三條之一、第二百八十四條之一規定之第一審審判程序要件不合，所踐行之簡式審判程序非但違背法令，且剝奪法律所賦與被告之訴訟權，實有違憲法第八條第一項所揭櫫「非由法院依法定程序不得審問處罰」之正當法律程序之憲法保障，依此違法之簡式審判程序所為之判決，應屬有重大瑕疵，不能維持。

⑵查本案被告在原審九十三年八月十三日準備程序，於受命法官訊問對檢察官起訴之犯罪事實有何意見時，即供稱：「我沒有吸食海洛因」等語，並稱：「我都是安非他命的案件，當時可能有其他朋友在我旁邊吸食海洛因，而我在旁邊吃安非他命，可能因此我驗出有吸食海洛因」等語，但筆錄隨即記載被告供稱：「我認罪」云云、「同意改行簡式審判程序」云云，嗣於同日，經原審法院依合議庭裁定改行簡式審判程序後，立刻由受命法官獨任進行簡式審判程序，於審判期日，被告最初固稱：「（問：對於檢察官起訴之犯罪事實有何意見？）我認罪。（對臺灣檢驗科技股份有限公司濫用尿液檢驗報告書）沒有意見」，但於最後陳述時，被告又稱：「我真的沒有自己吃海洛因，如果是因為旁邊有人在施用被檢驗到的話，此部分請從輕量刑」等語，俱有原審筆錄可查（見原審卷第四十頁至第四二頁、第四六頁至第四七頁、第五十頁）。由被告於原審準備程序及審判期日所為之最初及最後之陳述可證，被告並未對檢察官起訴之施用海洛因部分犯行之犯罪故意，為有罪陳述，其實際上係爭執自己並未施用海洛因。原審置原審審判筆錄明白記載之被告最後陳述於不顧，仍逕由獨任法官依簡式審判程序而為判決，其踐行之簡式審判程序違背法令，其所為之判決即屬有重大瑕疵，實有可議，不能維持。

㈡實體方面：自九十三年一月二十八日之後，被告尚有連續施用安非他命犯行，其且於九十三年三月二十三日十六時許之前二十一小時二十分內之某時點，另有一次施用海洛因犯行，原判決未及審酌，亦有未洽。

㈢檢察官上訴意旨指摘原判決不當，即有理由，原判決既有上述可議，自應由本院將原判決撤銷改判。

四、適用法律：

㈠刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段。

㈡毒品危害防制條例第十條第一項、第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條前段、第五十六條、第四十七條、第五十一條第五款、第三十八條第一項第二款。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

臺灣高等法院刑事第九庭

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第十條施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。