臺灣高等法院94年度上易字第2095號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上易字第2095號

上訴人

即自訴人

乙○○

自訴代理人

謝志嘉律師

自訴代理人

邱雅文律師

被告

甲○○

選任辯護人

陳佳瑤律師

　　　　　　吳佳育律師

　　　　　　李文娟律師

上列上訴人因自訴被告侵占等案件，不服臺灣臺北地方法院89年度自字第62號，中華民國94年10月31日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

壹、駁回部分：

一、自訴意旨略以：自訴人乙○○於76年6月5日出資200 萬元，與被告甲○○合夥於臺北市○○街○ 段96號附近之土地合建房屋（以下簡稱南昌街合建案），並委由被告甲○○為合夥事務執行人，所出資之金額亦由被告甲○○保管，詎被告甲○○隱瞞自訴人乙○○該合建案尚有其他人參與投資之事實，於88年8月2日所出具由其業務上製作之結算表內，虛偽記載僅其與自訴人乙○○為股東而計算應分擔之費用，且明知自訴人乙○○於78年3月31日向被告甲○○調現200萬元，並簽發票號BA0000000號、發票日78年4月30日、票面金額3 萬元，票號BA0000000號、發票日78年5 月31日，票面金額200萬元，票號A0000000號、發票日78年5月31日、票面金額200萬元之三紙支票以為清償在案，竟於上開結算表內，虛偽記載自訴人乙○○至今尚未還款一百萬元之不實事項，並將上開結算表持交自訴人乙○○以請求給付857790元，嗣因自訴人乙○○核對相關帳目之結果而未給付，因認被告甲○○涉有刑法第339條第1項之詐欺罪、第216條、第215條之行使業務登載不實文書罪嫌。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；又犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第1項、第2項及第301條第1項分別定有明文。刑事訴訟法第161條第1 項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度臺上字第128 號判例意旨參照）。則自訴人對於主張之犯罪事實，依上開判例意旨，亦負有提出證據及說服之實質舉證責任。

三、自訴人認被告涉有上開詐欺、行使業務登載不實文書犯行，無非以被告於88年8月2日所製作之結算表為論據。訊據被告固坦承曾於88年8月2日出具上開結算表之事實，然堅詞否認有詐欺、行使業務登載不實文書及侵占等犯行，辯稱：上開結算表係因自訴人要求提供南昌街合建案之支出資料而製作，且該合建案所支出費用，因原合夥人均已退夥，而應由自訴人共同負擔費用，至所載未清償借款100 萬元部分係屬誤載，確實金額應為400 萬元，並無詐欺及行使業務登載不實文書之意等語。

四、經查：

（一）被告於88年8月2日出具上開結算表交付自訴人，業據被告自承在卷，並有上開結算表之影本在卷為憑。而自訴人所稱上開合建案尚有其他合夥人，固據提出臺北市政府工務局77年 4月13日核發之建造執照影本為證。然上開建造執照所記載之起造人除地主外，雖尚有被告、自訴人及案外人蘇建裕等人，惟該等建造執照所載之起造人僅足證明於核發時所登記之名義起造人，尚無從認定其等間就上開南昌街合建案之合夥關係存續情形。再自訴人於原審94年 9月28日審理中陳稱：「（問：本案你當時為何要投資？）因為我信任被告，他當初跟我說有三個人，我及他還有蘇建裕，因為我們是自己人，所以才投資，如果只有我跟我弟弟我也願意投資。」則自訴人既坦承縱合夥人僅有被告1 人，亦願投資，被告當無隱匿他人投資之事實以誘騙自訴人投資之必要。況自訴人於同日審理中亦陳稱：「（問：建案投資在你加入以後，以後各期的分擔額為何？）後來我拿到結算表的時候，我發現只有二個人的時候，被告跟我說蘇建裕不投資了．．．」等語，且上開結算表前文即明白記載原股東退出投資之意旨，自難認被告於提出上開結算表之際有蓄意隱匿之情事。

（二）自訴人與被告間就上開結算表內所列有關南昌街合建案費用之爭執，係屬 2人合夥費用如何分擔問題，且自訴人於原審同日審理中亦自承彼此間未就合夥支出加以約定等情，自不得僅以費用分擔計算方式歧異，即認被告有施用詐術之行為。再上開結算表係因自訴人多次請求被告提供有關南昌街合建案之支出始行製作，為自訴人所不否認，復有自訴人提供之88年6月30日、88年7月9日、88年7月26日存證信函影本各一紙在卷可考。足見上開結算表僅係被告依自訴人要求而製作，以供自訴人對帳之用；且該結算表記載內容，除有關南昌街合建案各項支出資料外，另有 2人私人間借貸關係之清償情形，足見該結算表並非被告基於執行南昌街合建案業務所製作之文書。則上開結算表既非被告於業務上所製作之文書，且被告就該結算表本屬有權製作之人，縱內容有所不實，亦無業務登載不實或偽造文書犯行可言。至上開結算表內提及自訴人未清償借款100 萬元部分，雖被告迄未能具體指明係何筆款項，然被告製作該結算表本係自訴人核對帳目之用，就該結算表內所列舉項目，本待雙方查核判斷是否正確，被告自訴人主張該100 萬元未還不符，亦坦承記載有誤，顯見被告並無不法所有之意圖。況該結算表所載該筆款項之借貸時間為78年間，距該結算表之製作時間已達10年之久，記憶難免有所誤差，且依2 人於原審及本院審理中提出之資金往來資料觀之，彼此間金錢借貸關係頻繁，尤以2 人間除金錢借貸外，尚有數筆合建案投資款項往來，自不得僅以該筆款項清償與否記載有誤，即逕認被告有施用詐術之行為。

（三）自訴人所舉證據，不足為被告有詐欺及偽造文書罪行之積極證明，無從說服本院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審調查結果，認被告不構成詐欺、偽造文書罪，經核並無違誤。自訴人上訴，猶指被告犯罪，為無理由，應予駁回。

貳、撤銷改判部份

一、自訴意旨另以：自訴人於75年6 月間與被告甲○○、案外人李秋淵、翁俊治、江伯伶、蘇建忠、蘇建義、蘇建裕等人，合夥投資位於臺北市信義計畫區○○段○ ○段26號土地合建名為「馬可孛羅大樓」之房屋（以下簡稱馬可孛羅合建案），自訴人乙○○之出資比例為百分之八，被告甲○○為百分之十二，並將其個人關於合夥事務之執行及損益之分配，均委由被告甲○○進行，然本件合夥事業，自77年5 月13日起迄85年4月9日止，即陸續分配共計二十期利益予各合夥股東，依自訴人出資比例本應分得00000000元，惟被告竟利用其與自訴人係親兄弟且極受信賴之情況下，僅將前十期之分配款交付自訴人乙○○，而自80年5 月23日起至85年4月9日止，侵占自訴人甲○○於後十期之分配款00000000元，又本件合夥興建之房屋，於80年5 月間興建完成取得使用執照後，合夥團體又將上開完成之部分保留房屋，依出資比例現物利益分配與各股東，依自訴人與被告出資之比例計分得五戶房屋，惟被告竟擅自將上開五戶房屋出售取得現金8510萬元，而將自訴人應分得之3404萬元予以侵占入己，被告上開犯罪事實，有88年3 月間合夥人蘇建裕提供之利益分配表及被告利用自己所刊載並委由合夥人蘇建裕轉交自訴人之房屋利益分配表等文書可資證明。因認被告涉有刑法第335條第1項之侵占罪嫌。

二、按告訴乃論之罪，已逾告訴期間者，法院應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第3款定有明文。自訴人認被告所涉刑法第335條第1項之侵占罪嫌，依同法第338 條準用同法第324條第2項規定（即五親等內之旁系血親，犯刑法第29章竊盜罪章之罪者，須告訴乃論），係告訴乃論之罪。查自訴人與被告係兄弟關係，為2 人一致供明在卷。則自訴人與被告係二親等之旁系血親，本件自訴人自訴被告所犯刑法第 335條第1 項之罪，於自訴人與被告間，既屬告訴乃論之罪。而刑事訴訟法第237條第1項規定：告訴乃論之罪，其告訴應自得為告訴之人知悉犯人之時起，於6 個月內為之。惟自訴人於自訴狀明確記載：「．．自訴人出資比例本應分得00000000元，被告竟利用與自訴人係親兄弟且極受信賴之情況下，．．．．，自80年5 月23日起至85年4月9日止，侵占自訴人於後十期之分配款00000000元。又．．．．依自訴人與被告出資之比例計分得五戶房屋，被告竟擅自將上開五戶房屋出售取得現金8510萬元，而將自訴人應分得之3404萬元予以侵占入己，被告上開犯罪事實，有88年3 月間合夥人蘇建裕提供之利益分配表，及被告利用自己所刊載並委由合夥人蘇建裕轉交自訴人之房屋利益分配表等文書可資證明（見原審卷第220頁），已見自訴人坦承於88年3月間即知被告上開被訴之犯罪事實。雖自訴人於本院審理時另稱：接獲蘇建裕提供之利益分配表時，只是懷疑被告有侵占犯行，尚未完全確信等語；自訴代理人於原審則主張係於88年7 月20日知悉。然自訴人於原審90年8月7日訊問：「有關馬可孛羅部分何時發現」？答稱：「．．直到88年3 月間，我向另一個股東蘇建裕要到一份利益分配表結算後才發現．．」且依自訴人於本院提出蘇建裕傳真自訴人之利益分配表上，製作日期明確記載「87年3 月」，自訴人於本院亦坦承在分配表上加註「五戶總價8510萬」「自訴人分配二戶全部被被告侵占」「現金1940萬6720元全部被被告侵占背信及詐欺」顯見自訴人至遲於88年3 月間向合夥人蘇建裕取得合夥利益分配表時，已知悉被告有自訴人上開所指之侵占犯行無疑。自訴人卻於89年1月4日，始具狀向原審法院先就上開南昌街部分提起自訴，再於同年5 月25日，就被告此部分侵占犯罪事實（即馬可孛羅合建部分）提起追加自訴，顯已逾6 個月之告訴期間，依上開法條規定，自應諭知不受理判決。

三、原審不察，就被告此部份為實體無罪判決，顯有違誤。自應由本院對該部份撤銷改判，並諭知不受理判決。

參、自訴人於本院另稱：自訴人於民國76年6月5日，投資新台幣0000000 元與被告合夥興建，就合夥事務委由被告為執行人就合建契約記載建主蘇建忠、李秋淵、甲○○，及地主林盛德等 3人出具收受保證金之收據亦明確記載：「收到台北市古亭區○○段○○段等3筆土地合建保證金第l期支付款590,000 元、600,000元、680,000萬元，此致建方蘇建忠、李秋淵、甲○○」。則該合建案之合夥人，應為自訴人、被告及案外人蘇建忠、李秋淵4 人，而非僅係被告及自訴人。以合夥人4 人計算，自訴人亦僅應負擔4分之1即328895元。然於合夥成立時，自訴人曾交付投資款0000000 元給被告，於扣除合夥虧損之款項328895元後，被告應退還自訴人投資剩餘款1,671,105 元。縱如被告所稱，因原合夥人蘇建忠、李秋淵退夥，始於76年6月5日，邀自訴人參與合夥。則於自訴人合夥前，即75年7月25日支付之建築師設計費728,000元，當應由原合夥人即被告與李秋淵、蘇建忠3 人負盈虧責任，而不應由76年6月5日始參與合夥之自訴人負擔。被告竟不返還自訴人之投資剩餘款1,671,105 元，顯有侵占意圖，並應構成刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌。又被告另有侵吞自訴人信義29地號分配款330 萬元、股東款33萬元等款項之侵占犯行等語。惟此部份未據自訴人於原審提起自訴，且本件自訴被告之侵占、詐欺及行使業務上登載不實文書等罪，業經原審及本院分別諭知免訴、不受理或無罪判決，此部份與自訴部份已無連續犯或牽連犯裁判上一罪關係，本院無從審理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第368條、第303條第3款，判決如主文。

刑事第八庭審判長法 官　鄭文肅