臺灣高等法院94年度上易字第692號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 94年度上易字第692號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○

選任辯護人

羅明通 律師

　　　　　　劉紀翔　律師

　　　　　　陳明　　律師

上列上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺北地方法院92年度易字第2248號，中華民國94年3月25日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署91年度偵字第24359號），提起上訴，

本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○曾於民國72年間因妨害風化案件經台灣高雄地方法院判處有期徒刑二月，於73年3月12日易科罰金執行完畢，又於80年間因違反醫師法案件，經本院判處有期徒刑一年二月，緩刑三年，現已緩刑期滿，仍不知自我檢束，明知其自76年4月14日起至89年5月15日止，在國外實際停留時間未滿410天（約一年二月），期間更多次前往馬來西亞、曼谷及香港等地，實際停留在巴拉圭的時間更低於410天，並不符合中醫師檢覈辦法第2條第3款華僑曾在僑居地執行中醫業務五年以上始得參加中醫檢核考試之資格，詎竟利用我國駐巴拉圭大使館簽證人員對於申請人所提出之「行醫年資證明書」驗證聲請，僅驗證出具之華僑團體單位是否存在及其簽章是否屬實，並於原文書上加蓋「驗證章」，以證明文書所載之內容，確係當地該華僑團體所出具，毋庸進行實質審查之漏洞，於89年3月16日提出由巴拉圭丙○○○○○○丁○○○○○出具之「戊○○自76年民國僑民身分在巴拉圭亞松森市中國漢藥聯合診所執行中醫業務已逾五年以上」之不實行醫年資證明，向我國駐巴拉圭大使館申請驗證。經該使館簽證組秘書辛○○僅形式審查文書上之丙○○○○○○黔章及曹永勝簽名屬實後，逕登載於該館職務上所掌之89年領務收件簿上（該簿第349頁、登載日期2000/3/16編號400至403），並於戊○○提出之前開證明書正本上加蓋「驗證章」（即加蓋駐館章及領務用雙邊圓形館章，並由驗證人員簽名加蓋職銜章），嗣並由不知情之使館人員依規定將該證明書副本以89年3月21日第519號函寄考選部並登載於發文簿，戊○○則再持該行醫年資證明書正本，併同領使館核發之僑居證明書及丙○○○○○○另出具之行醫聲望卓著證明書，據以向考選部報名參加89年中醫師檢覈考試而為行使，足生損害於我國駐巴拉圭大使館對於文書驗證之正確性，考選部應考資格審查委員會委員就參加中醫師檢覈考試之資格文件進行實質審查時，疏未經查覺該行醫年資證明書為不實，即據以核發中醫師檢覈考試准考證，俾戊○○得以取得該年度中醫師檢覈考試之資格。戊○○憑上開核發之中醫師檢覈考試准考證參加89年度中醫師檢覈考試未獲錄取，繼於次年（90年）再以前開已提交之相同證明文件，申請核發90年度中醫師檢覈考試准考證，參加該年度中醫師檢覈考試，向考選部報考而取得中醫師資格。嗣經考試院以93年5月11日考台組壹二字第09300040093號函，撤銷其中醫師檢覈筆試考試及格資格並吊銷考試及格證書。

二、案經法務部調查局臺北縣調查站報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告之供述及辯解：訊據被告固不否認，其自76年4月14日起至89年5月15日止，在國外實際僅停留410天，並確實有於89年3月16日向我國駐巴拉圭大使館申請核發僑居證明書及驗證行醫年資證明書後，持向考選部報名參加89及90年度中醫師檢覈考試，考選部承辦人員因此核發准考文件，進而能參加中醫師檢覈之國家考試，並於90年6月28日通過考試取得中醫師資格等事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實犯行，而以大使館及考選部，對前揭文書均負有實質審查義務云云置辯。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、華僑申請中醫師檢覈應繳驗之證明文件：依中醫師檢覈辦法第5 條規定：「華僑申請中醫師檢覈，應繳驗下列文件：一、僑居地駐外使領館或負責該僑居地領務之駐外使領館或經外交部授權機構出具之中華民國僑民身分在國外居住五年以上之證明書。二、經僑務委員會登記有案之當地中醫師公會或鄰近地區中醫師公會或當地華僑團體出具行醫五年之證明；或當地政府所發屆滿五年之行醫執照或准予註冊行醫之證明；並均經僑居地駐外使領館或負責該僑居地領務之駐外使領館或經外交部授權機構認證。三、經僑務委員會登記有案之當地華僑團體出具之行醫聲望卓著證明書。前項第二款行醫年資以年滿20歲起算」，有卷附中醫師檢覈辦法可按（見偵查卷第63頁），可見華僑申請中醫師檢覈，應繳驗居住國外五年以上之僑居證明書、行醫滿五年之行醫年資證明書及行醫聲望卓著證明書，洵可認定。

二、我國駐外館（處）受理華僑申請中醫師檢覈有關證明之核發與驗證程序：

(一)依外交部領事事務手冊第3輯第15項第2點規定：「駐外館（處）受理華僑申請中醫師檢覈有關證明，應依下列規定辦理：⑴居住國外證明：請先洽請內政部警政署入出境管理局提供申請人之入出境紀錄，並於查核申請人在國外居住期間合併滿五年後，始予出具（78.5.29外（78）領3字第78312654號函）。⑵行醫年資證明書：可於查核該等證明確係僑務委員會登記有案之當地中醫師公會或鄰近地區中醫師公會所出具後，逕予驗證各該公會之簽章，倘無法確定該等公會是否業經僑委會登記，可逕向該會洽查後核辦。⑶聲望證明書：原則上無須經駐外館處驗證，惟申請人倘仍請驗證，可依前款規定辦理」（77.10.8外（77）領3字第77324982號函）。可知，我國駐外館（處）於受理旅外國人為參加中醫師檢覈而申請核發僑居證明時，應先洽請內政部警政署入出境管理局提供申請人之入出境紀錄，並於實質查核申請人在國外居住期間合併滿五年後，始予核發僑居證明書；而對申請人所提出由當地其他華僑團體所出具之行醫年資證明書及聲望卓著證明書（按聲望卓著證明書原則上不須驗證，本件被告亦無提出請求驗證），因涉及他團體單位之權限事項或專業領域，且非屬我駐外館處之業務職權範圍（即非由駐外館處依法核發），故此部份僅能予以形式審查，即僅驗證出具之華僑團體單位是否存在及其簽章是否屬實，並於原文書上加蓋「驗證章」，以證明文書所載之內容，確係當地該華僑團體所出具乙情無訛，至內容是否真實，則非所問。

(二)至於向我國駐外使館申請僑居證明等證明文件，須具中華民國國籍之資格，依80年12月16日外交部令訂定發布之駐外館處文件證明辦法（業於91年1月23日外交部（91）部授領3字第09170000300號令發布廢止）第34條規定：「駐外館處得為旅外國人出具國籍證明、出生證明、婚姻狀況證明、僑居證明、及其他須由我駐外館處出具者為限。前項證明之格式及出具方式，除法令另有規定外，由外交部定之」，及同辦法第35條規定：「申請人依前條規定申請時，應提出中華民國護照或其他足資證明其有關身分資料及具中華民國國籍之證明文件。領務承辦人員對前項證明文件之真實性及內容有疑問時，應先函請其核發機關查證」，所謂應先函請其核發機關查證，無非係查證是否具我國國民身份，並不涉申請證明文件之實質內容，尚非實質審查與否之依據（原審引用上段法規，將其中「先函請其核發機關查證」認係應實質審查之依據，顯有可議），應予判明。

三、考選部應考資格審查委員會受理考試報名之審核程序（實質審查）：依據考選部應考資格審查委員會規則第10條規定：「聲請審查人所繳證件經查明屬實者，始認為有效。其不實者，並依照應考人呈繳偽造或變造證件處理辦法之規定辦理」；第5條規定：「各委員應將審查情形，逐項填入應考資格審查書連同原件一併報告本會會議通過」；第12條第1項規定：「本會於審查終結後，應將審查結果呈請部長核定，合格者，分別發給應考資格證明書……」，可見並非被告一提出相關文件，承辦人員即須發給應考資格證明書，法規乃課予承辦人員實質審查義務。

四、被告自76年4月14日至89年5月15日止，實際在國外停留天數僅410天：經查：⑴被告戊○○為應試考試院89年6 月間舉辦之中醫師檢覈考試，乃於89年3 月16日向我國駐巴拉圭大使館申請核發僑居證明，親自於申請文件上填寫「其自76年4 月15日起至89年3 月16日止，以中華民國僑民身分在巴拉圭亞松森市居住五年以上」等語，並提出由巴拉圭丙○○○○○○（負責人曹水勝）出具之「被告自76年4月15日起至89年3月16日止，以中華民國僑民身分在巴拉圭亞松森市中國漢藥聯合診所執行中醫業務已逾五年以上」之行醫年資證明，請求驗證，此節為被告所坦承，並有上開僑居證明書影本、行醫年資證明書影本各乙份，及我國駐巴拉圭大使館89年領務收件簿第349頁影本（見本院卷第242頁）在卷可稽。⑵又被告藉由持二本護照（中華民國護照及巴拉圭護照）入出境，自76年4月14日至89年5月15日止，實際在國外停留天數僅 410天之事實，業據被告於調查局調查時直承不諱：「（問：提示戊○○入出境時間表乙份，所示資料係本局人員核對你中華民國國籍及巴拉圭國籍之入出境紀錄計算而得，現請你檢視該入出境時間表，所記載內容是否正確？）（經檢視後）正確」、「（問：依該入出境時間表記載內容，你自76年4月14日至89年5月15日止，實際在國外停留天數僅410天，事實是否如此？）是的」、「（問：前開你在國外停留之410天，是否均待在巴拉圭？）沒有，有時候會前往馬來西亞、曼谷、香港等地」、「（問：換言之，你實際停留在巴拉圭的時間更低於410天，事實是否如此？）是的」（見偵查卷第96至97頁），並有國人入出境資料整批查詢名單、旅客入出境紀錄表、戊○○入出境時間表（依前二資料彙整之簡表）附卷供憑（見偵查卷第82至87頁），被告於調查局上開自白，核與事實相符，自堪採信，從而，可證被告於上述申請文件上所填寫在巴拉圭亞松森市居住五年以上，及請求驗證之行醫年資證明書上所載，以僑民身分在巴拉圭亞松森市中國漢藥聯合診所執行中醫業務已逾五年以上之記載，均屬不實，至堪明確。

五、被告使我國駐巴拉圭大使館領務人員登載不實（行醫年資證明部分）之事證：按被告明知其自76年4月14日至89年5月15日止，實際在國外停留天數僅410天（停留於巴拉圭之日數更低於410天），並無「以僑民身分在巴拉圭亞松森市中國漢藥聯合診所執行中醫業務已逾五年以上」之事實，已如上述，竟利用我駐外館處對於行醫年資證明書未實質審查之漏洞，故意提出內容不實之行醫年資證明書向我國駐巴拉圭大使館申請驗證，致使該館簽證組秘書辛○○於形式審查，即檢驗證明書上之巴拉圭丙○○○○○○章及負責人曹永勝簽名屬實後，逕行登載於該館89年領務收件簿（第349頁、登載日期2000/3/16編號400至403）上，於收取行政規費美金九元後，依規定於被告提出之前開證明書正本上加蓋「驗證章」（即加蓋駐館章及領務用雙邊圓形館章，並由驗證人簽名加蓋職銜章），嗣並由不知情之使館人員依規定將該證明書副本以89年3月21日第519號函寄考選部，此節業據本院函詢我國駐巴拉圭大使館，經該館以94年8月17日巴拉字第940180號函及附件覆答明確（見本院卷第240至246頁），而被告戊○○則再持該行醫年資證明書正本，併同領使館核發之僑居證明書及丙○○○○○○另出具之行醫聲望卓著證明書，據以向考選部報名參加89年中醫師檢覈考試，而為行使，考選部應考資格審查委員會委員就該檢覈考試資格證明文件進行實質審查時，亦疏未查覺行醫年資證明書不實，即據以核發中醫師檢覈考試准考證，俾戊○○得以取得該年度中醫師檢覈考試之資格，被告使公務員登載不實並予行使之犯行，至明。

六、綜上所述，本件事證已經明確，被告犯行堪以認定。叁、論罪：核被告所為，係犯刑法第216條行使第214條使公務員登載不實文書罪。所犯使公務員登載不實罪，為行使公務員登載不實罪所吸收，僅論以行使使公務員登載不實文書罪。被告雖先後二次行使，然查係基於同一目的，以單一決意，同一資料而為，應係接續動作，包括的論以一罪。

肆、撤銷改判之理由及科刑審酌事項：原審失察，認我駐外館處對申請人所提出由當地其他華僑團體所出具行醫年資證明書之驗證程序係實質審查，遽為被告無罪之諭知，認事用法，即有違誤。檢察官上訴意旨執以指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告之前科素行、犯罪動機、目的、手段、犯罪所生危害及犯後態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。末查被告行為後刑法第四十一條業於九十年一月四日經立法院修正通過，於同年一月十日經總統公布，同年一月十二日生效施行，其修正條文為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」、「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」，被告所犯之行使使公務員登載不實文書罪最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，依刑法第二條第一項規定比較新舊法律，並無有利不利問題，自應適用依修正後刑法第四十一條第一項規定對被告諭知易科罰金之折算標準。

伍、不另為無罪諭知（有關僑居證明書部分）：

一、公訴意旨略以：被告戊○○為中醫研習人員，因不具中醫師資格無法在國內執行醫療業務，經獲悉中醫師檢覈辦法中第2條第3項規定，若以華僑身分檢具五年以上僑居證明書，行醫年資證明書及行醫聲望卓著證明書，即可向考選部申請報考中醫師檢覈考試，遂於民國76年間，持本國護照前往巴拉圭，取得巴拉圭護照後，再持巴拉圭護照以觀光名義入境台灣，前後曾多次離境至第三國中華民國外館辦理來台簽證，渠明知其自76年4月14日起至89年5月15日止，在巴拉圭實際停留時間未滿 400天，並不符合中醫師檢覈辦法第2條第3款華僑曾在僑居地執行中醫業務五年以上始得參加中醫檢核考試之資格，竟於89年間往返巴拉圭，藉我國駐巴拉圭大使館簽證組秘書辛○○對於核發、驗證僑居證明書等文件無法實質審查之漏洞，提出內容與實際情形不符之申請資料，而獲發前揭證明書，並取得由丙○○○○○○丁○○○○○核發之行醫聲望卓著之證明書後，據以向考選部報名參加89、90年中醫師檢覈考試，致考選部執行公務之官員陷於錯誤核發准考文件，而能參加中醫師檢覈之國家考試，進而通過考試，取得中醫師資格，因認被告涉犯刑法第56條、第216條及第214條之連續行使使公務員登載不實文書罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、301條第1項分別定有明文；而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院40年台上字第86號、30年台上字第 816號判例參照）；另刑法第 214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申請予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱使公務員登載不實（最高法院73年台上字1710號判例參照）。

三、本件公訴意旨認被告涉犯上開犯行，無非以：被告之供述、證人辛○○、己○○、乙○○、庚○○之證述、卷附行醫聲望卓著證明書、僑居證明書、考選部91年7月8日選政字第091230044號函暨附件、亞松森市政府稅捐局營業稅營業執照註冊證明、國人入出境資料整批查詢名單紀錄表、旅客入出境紀錄表、外僑入出境名冊、專門職業及技術人員甲○○○○○○○及巴拉圭000000000號護照等為其主要論據。訊據被告固不否認，其自76年4月14日起至89年5月15日止，在國外實際僅停留410天，並確實有於89年3月16日向我國駐巴拉圭大使館申請核發僑居證明書及驗證行醫年資證明書後，持向考選部報名參加89及90年度中醫師檢覈考試，考選部承辦人員因此核發准考文件，進而能參加中醫師檢覈之國家考試，並於90年6月28日通過考試取得中醫師資格等事實，惟矢口否認有何使公務員登載不實犯行，辯稱：伊從76年至89年間在巴拉圭取得診所設立證明、在巴拉圭設籍及有居留住所，已有十多年了，伊認為資格完全符合，於89年間向駐巴拉圭大使館提出行醫年資證明、行醫聲望卓著證明書、僑居證明、在巴拉圭診所設立證明、當地政府核發屆滿五年的行醫執照、繳稅證明、稅卡、巴拉圭身分證、組秘書辛○○要求再提出中華民國入出境證明，伊才向入出境管理局申請後提出，由駐巴拉圭大使館對於僑居證明書、行醫證明書進行實質審查，並予以核發、驗證行醫年資證明書及僑居證明書，至於行醫聲望卓著證明書，是由巴拉圭丙○○○○○○出具，並未經駐巴拉圭大使館驗證，故非公務員職務上製作之文書，之後伊將審核通過的文件寄回考選部，考選部中醫師審核會議於89年6月28日通過參加檢覈考試的資格，伊於90年9月15日通過中醫師考試，考選部行文給伊並未要求提出持巴拉圭於核發准考文件亦具有實質審查義務，因此並無構成行使使公務員登載不實事項於公文書罪的問題等語。

四、經查：

(一)駐外使館於核發僑居證明書前，應盡實質審查義務：

⒈按有關申請驗證行醫年資證明部分，業已詳述如前，而有關我國駐巴拉圭大使館對於被告申請核發僑居證明書，所填寫之內容應盡實質審查義務，經查證後始予核發乙情，除如前述明定於前揭外交部領事事務手冊第3輯第15項第2點規定外，領事事務手冊第3 輯附件11有關外交部致駐外各館 (處）82年6月22日外（82）領3字第82315477號函示說明亦記載：「二、中醫師檢覈辦法第5條第1款所稱之『在國內居住五年以上之證明書』，貴館（處）得函請內政部警政署入出境管理局提供申請人之入出境紀錄，核算其在國外實際居住時間超過五年始可核發。申請人如為世居國外之僑胞，則可在審核其相關證明文件無訛後，影存逕發」等語（見偵查卷第130頁），足見駐外使館於核發僑居證明書前，負有實質審查義務。

⒉另證人即當時駐巴拉圭大使館簽證組秘書辛○○於原審審理時亦證述：「卷附僑居證明書及行醫年資證明書是由我核發、驗證的，僑民要申請僑居證明書須填具申請表並檢附相關證件，依領務手冊的規定，申請人必須附入出境證明，一般我們會要求申請人檢附當地國護照及身分證，本件我記得還有附營業證明書；所謂僑居加簽是指本國國民在海外居住四年以上，就可以申請僑居加簽，我記得被告是在86年左右，就已經取得僑居加簽之資格，因為被告的護照已經有僑居加簽之印記，我們依照被告提出的入出境資料計算居住五年以上之事實，雖然申請人在國外停留的時間，不一定就是居住在巴拉圭，所以我們審核時會要求申請人提出巴拉圭護照及身分證，因為申請人一定要在巴拉圭停留一段時間，當地政府才會給他護照及身分證，這可以相對證明被告已在巴拉圭居住四年以上，要住四年以上才能取得，被告在86年以前就已經被認定居住巴拉圭四年以上了，如依入出境資料顯示被告已出境，雖然不一定是前往巴拉圭，但因實際查證有困難，我們仍會認定他是住在巴拉圭」等語（見原審94年02月24日審判筆錄）。核與我國駐巴拉圭大使館92年7月8日巴拉字第920186號函覆及駐巴西代表處92年7月1日（92）巴字第0920000號函覆有關我國駐巴拉圭大使館核發、驗證僑居證明書之審查流程一致（見偵查卷第59、125頁），自堪信實。

⒊由上所述，可證大使館簽證組秘書辛○○於核發僑居證明書時，非一經被告申請，即有義務依其所申請之內容加以登載、核發，尚須透過被告之入出境資料、巴拉圭護照及身分證、本國護照之僑居加簽、亞松森稅捐局營業執照註冊登記等資料進行實質審查綜合研判以認定是否超過五年，縱因有事實上或技術上之困難，而採便宜方式，逕以被告所提出上開證件或書面資料之形式審查代替實質審查，致受被告提出之不實資料誤導，然公務機關依規定應作實質審查之責任，不能因其他原因改採形式審查，即得將審查之責任諉推於被告，責令被告擔負使公務員登載不實之刑責，至被告是否另構成偽造及行使文書等罪，乃係另一問題（按該等文書均無被告冒用製作名義人而為之情形，尚難以偽造及行使文書等罪相繩）。從而我國駐巴拉圭大使館於核發僑居證明書時，必須依據入出境資料及其他相關證明文件實質審查被告實際居住巴拉圭之時間是否達五年以上，倘承辦人員知悉被告持有巴拉圭護照，卻未調取其持巴拉圭護照入出境之資料，致受被告以兩本護照入出境所蒙蔽，或任意以被告出境天數計算其於僑居地之居住時間，均係承辦人員未依上開規定盡實質審查之義務，難謂承辦人員對於僑居證明書之核發，僅須形式審查即可。

⒋至檢察官上訴意旨稱：依卷附駐巴拉圭大使館92年7月8日巴拉字第920186號函說明，大使館人員僅係就前揭被告所提出之入出境記錄，從形式上核算被告是否自76年至89年3月在國外之時間是否超過五年，並未實際去調查前揭期間內，被告是否確實有以僑民之身分居住在巴拉圭，且已達五年以上之此一事實。並引用證人辛○○於原審所證稱：「（問：可否說明僑民要申請僑居證明的流程？）填具申請表並檢附相關證件，依領務手冊的規定，申請人必須附出入境的證明」、「（問：你們如何審查申請人僑居證明書上記載他從哪一天至哪一天為止，在國外居住五年以上之事實？）依申請人所提出的入出境資料來計算」、「（問：如果出境以後係至他國觀光一個月，你們從入出境資料也會認定住在巴拉圭？）我們只能這樣認定，因為實質查證有困難」、「（依據領務手冊有無要求你們查證申請人是否實際居住在該地五年以上？）沒有」等語（見94年02月24日審判筆錄），而謂外館人員就被告是否確實有「居住在巴拉圭亞松森市」且「達五年以上」一節，並無實質審查之義務，僅能形式上就被告之片面記載即予以核發僑居證明書云云。惟①依前述之外交部領事事務手冊第3輯第15項第2點規定：「駐外館（處）受理華僑申請中醫師檢覈有關證明，應依下列規定辦理：居住國外證明：請先洽請內政部警政署入出境管理局提供申請人之入出境紀錄，並於查核申請人在國外居住期間合併滿五年後，始予出具」，顯係課予領務人員實質審查義務，證人辛○○上開所證：依領務手冊的規定，應由申請人檢附出入境的證明等語，暨依據領務手冊並無要求渠等查證申請人是否實際居住在該地五年以上之事實等語，均與法規相左，自不足採信；②且參之我國駐巴拉圭大使館92年7月8日巴拉字第920186號函覆：「㈢本館係就內政部警政署入出境管理局提供之陳君入出境紀錄，核算渠自民國76年至89年3月在國外居住時間超過五年，且渠已取得巴拉圭國籍，領有巴拉圭身分證及稅卡，民國84年起在亞松森稅捐局有營業執業註冊登記，民國86年獲僑居加簽身份，爰予出具居住國外五年以上之證明書」（見偵查卷第60頁），顯見係以入出境紀錄日期為核算，綜合其他資料為判斷，亦非如檢察官上開所述。至於被告所提供之巴拉圭政府核發之證件資料記載是否與事實相符，及被告有無另以其他非法方式，如持兩本護照入出境，大使館領務人員疏察誤判等情，均不因此而解免領務人員之實質審查義務，自與刑法第214條之構成要件有間。

(二)考選部就被告提出之僑居證明書、行醫年資證明書與行醫聲望卓著證明書之內容，亦負實質審查義務：

⒈本件考選部對於被告所提出僑居證明書、行醫年資證明書及行醫聲望卓著證明書之內容，均須進行實質審查，提報應考資格審查委員會通過，呈請部長核定後，始予核發准考文件乙節，業為前述考選部應考資格審查委員會規則所明定。

⒉而考選部於受理本件被告申請中醫師檢覈後，亦遵循上開規則所定程序，於89年3月30日以（89）選專字第04141號函向內政部警政署入出境管理局調取被告之入出境資料，復於89年4 月26日以（89）選專字第5248號函請被告提出行醫相關佐證資料包括：當地政府所發屆滿五年之行醫執照或准予註冊行醫之證明、診所設立證明、地點及名稱之佐證文件、行醫之繳稅證明等，並於同日以（89）選專字第05245號函向巴拉圭丙○○○○○○調取被告自76年4月起至89年3月止，以中華民國僑民身分在巴拉圭執行中醫業務，聲望卓著之相關具體事實資料（見原審卷第235、232、231頁），以便對於被告提出之僑居證明書、行醫年資證明書及行醫聲望卓著證明書進行實質審查。經內政部警政署入出境管理局於89年4月5日以（89）境信栩字第22532號函覆考選部並檢送被告自76年4月起至89年3月止之入出境資料（見原審卷第236、237頁），巴拉圭丙○○○○○○亦於89年4月30日以會館89亞字第005號號函覆考選部之主旨略謂：「旅巴拉圭僑胞戊○○執行中醫業務期間，精湛之醫術嘉惠廣大僑眾，並積極參與僑社回饋當地社會之義診活動，仁心仁術之精神而致聲譽卓著」等語（見原審卷第234頁），考選部乃根據以上函查資料及被告提供之文件，於89年6月28日召開中醫師檢覈委員會第240次會議，其中乙、審議事項第三點略謂：「說明：(二)為瞭解陳君（即被告）在僑居地實際居留時間，經函請內政部警政署入出境管理局查明其出入境紀錄，茲依內政部警政署入出境管理局89年4月5日（89）境信栩字第22532號函覆陳君出入境紀錄，陳君自76年4月起至89年3月止，實際在巴拉圭居留時間，核計五年三個月又九天。(三)經查陳君行醫年資證明書及行醫聲望卓著證明書之出證團體丙○○○○○○係僑務委員會登記有案之僑團，於66年2月成立，並於66年10月經該會核准備案。(四)又陳君業於89年5月15日函中華會館於同年月日檢送陳君在僑居地行醫聲望卓著之相關事實佐證資料，以供查證參考。決議：陳君所繳行醫資歷等證明文件均核與中醫師檢覈辦法第2條第3款及第5條各款規定資格相符，且檢具之行醫相關佐證資料，亦符合中醫師檢覈委員會第213次會議決議規定，准予筆試」等語（見原審卷第248、249頁），足見並非一經被告申請，考選部即應予核發准考文件，考選部確係依法進行實質審查，以查證被告提出之申請檢覈文件內容是否真實。

⒊再經原審函詢考選部關於中醫師檢覈考試申請檢覈人提出之資格證明如何審查及是否實質審查乙節，亦函覆稱：有關申請中醫師檢覈，係由本部設置中醫師檢覈委員會，依據中醫師檢覈辦法及申請檢覈須知各項規定，審查申請人所繳各項證明文件是否符合資格，無論以學歷證明或華僑文件均係國內外各大專院校、教育及職業主管機關或駐外使領館所核發之正式公文書，本部據以詳實審查，俾核其資格是否與規定相符，至以華僑身分申請檢覈者，本部另函內政部警政署入出境管理局查核其入出境紀錄，俾驗證是否符合僑居及行醫之年資規定等語，此有考選部94年2月17日選專字第0940000908號函附卷可稽，益徵考選部就中醫師檢覈考試准考文件之核發與否，應盡實質審查義務，堪可認定。

⒋檢察官上訴意旨以：被告取得前揭不實之公文書，並填寫專門職業及技術人員甲○○○○○○○後，持向考選部申請中醫師檢覈，而考選部有發文請被告另行提出相關資料，但觀之卷附考選部89年4月26日（89）選專字第52468號書函，其記載「於文到三十日內補繳憑辦，逾期逕予提會審議」，顯見即便被告未補足相關資料，考選部仍須就被告前已提出之上述資料予以片面審議，所以考選部就此亦僅係進行形式審查，其據此不實之事項而在前揭司簽意見欄中記載「核與中醫師檢覈辦法第2條第3款及第5條規定資格相符，擬准予筆試」及在檢覈委員會審議結果欄中記載「准予筆試」，並核發准考資料予被告，仍應屬使公務員登載不實（最高法院73年度台上字第1710號判例參照）。惟查：⑴被告取得前揭不實之公文書，並填寫專門職業及技術人員甲○○○○○○○後，持向考選部申請中醫師檢覈，而考選部89年4月26日（89）選專字第52468號書函載「於文到三十日內補繳憑辦，逾期逕予提會審議」，發文請被告另行提出相關資料，乃實質審查之結果，此觀考選部自行發函向內政部警政署入出境管理局，及向巴拉圭丙○○○○○○調取查證等情自明，縱被告未遵期補足相關資料，考選部仍須就被告前已提出之上述資料予以片面審議，應係對被告申請檢覈准駁之處理程序，難謂考選部就此僅係進行形式審查；⑵檢察官所援引73年台上字第1710號判例要旨載：「刑法第214條所謂使公務員登載不實事項於公文書罪，須一經他人之聲明或申報，公務員即有登載之義務，並依其所為之聲明或申報予以登載，而屬不實之事項者，始足構成，若其所為聲明或申報，公務員尚須為實質之審查，以判斷其真實與否，始得為一定之記載者，即非本罪所稱之使公務員登載不實。上訴人等以偽造之杜賣證書提出法院，不過以此提供為有利於己之證據資料，至其採信與否，尚有待於法院之判斷，殊不能將之與『使公務員登載不實』同視」，並不足為本件論罪之依據。

⒌至卷附之專門職業及技術人員甲○○○○○○○，僅能證明被告曾向考選部申請參加中醫師檢覈考試之事實；卷附亞松森市政府稅捐局營業稅營業執照註冊證明，僅能證明被告曾向我國駐巴拉圭大使館提出該份文件，以供輔助查證其是否實際居住巴拉圭達五年以上之事實，此觀諸駐巴拉圭大使館92年7月8日巴拉字第920186號函所載即明（見偵查卷第60頁），而我國駐巴拉圭大使館對於僑居證明書應進行實質審查，已如前述，故前開文件上雖記載被告之主要營業項目為天然產品買賣、醫療及藥物買賣，而與行醫無關，尚不能執此認定被告有何使公務員登載不實之犯行。

⒍另檢察官上訴指稱：從被告之供述及卷附之被告入出境資料觀之（見偵查卷第143至158頁），被告自76年起至89年間實際出境臺灣之期間僅有410天（約一年二月），而啟程之前往地有東京、曼谷、菲律賓、香港等地，即便部分行程後前往地是巴拉圭，但停留之時間亦僅是短暫的數日，顯難認被告有久住巴拉圭之意思及長住巴拉圭之事實，更遑論被告有長達五年在巴拉圭執行中醫業務之事實存在。且「中醫檢覈辦法」係82年3月17日發布，被告自無可能在該辦法發布前五年即76年時，即已預見日後該辦法之公布及內容，而先至巴拉圭執行中醫業務；況被告供述稱係在82年間始取得巴拉圭之護照，則被告自76年起至82年取得巴拉圭護照前之此段時期，自不具備巴拉圭中華民國僑民之身分云云。惟被告有無久住巴拉圭之意思及長住巴拉圭暨有無自「中醫檢覈辦法」發布前五年即76年起長達五年在巴拉圭執行中醫業務之事實，因駐外使館於核發僑居證明書前，應盡實質審查義務；另考選部就被告提出之僑居證明書、行醫年資證明書與行醫聲望卓著證明書之內容，亦負實質審查義務，縱有不實，亦與刑法第214條使公務員登載不實罪之構成要件有間。

(三)綜上所述，我國駐巴拉圭大使館對於被告所提出僑居證明書之內容應盡實質審查義務，考選部對於上開僑居證明書、行醫年資證明書及行醫聲望卓著證明書等文件之內容，亦應盡實質審查義務，是縱上開主管機關所屬承辦人員未予詳實審查，被告所為亦與開刑法第214條、第216條所謂行使使公務員登載不實事項於公文書罪之構成要件不符，此外，卷內復查無其他積極事證足認被告有何上開犯行，揆諸首揭說明，既不能證明被告犯罪，且檢察官復認此部份與前揭有罪部分，具裁判上一罪之關係，依法不另為無罪之諭知。至於被告所為雖不構成犯罪，惟如其自始即不具備中醫師檢覈辦法所定之應考資格，仍應由主管機關依專門職業及技術人員考試法之相關規定，撤銷其應考資格及考試及格資格，並吊銷其考試及格證書，附此敘明。

陸、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第214條、第2條第1項前段、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條、第2條前段，判決如主文。

本案經檢察官呂丁旺到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 溫耀源

中華民國刑法第214條(使公務員登載不實罪)明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

中華民國刑法第216條(行使偽造變造或登載不實之文書罪)行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。