臺灣高等法院94年度上訴字第1858號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第1858號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

呂翊丞 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1310號，中華民國94年3月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第10971號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十二年度上易字第五九九二號判決分別判處有期徒刑一年及七月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十三年度上更一字第六八七號判決判處有期徒刑十月確定，嗣上開案件接續執行，於民國（下同）八十四年六月二十四日縮刑期滿執行完畢。

二、乙○○仍不知悔改，明知具有殺傷力之子彈為槍砲彈藥刀械管制條例列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟於八十八年間在某不詳地點，收受某不詳姓名之人贈與之具有殺傷力之八MM土造子彈八顆，旋即未經許可，無故持有，並藏放在桃園縣中壢市○○○街七十六之五號五樓其住處。嗣於九十年四月十八日下午五時三十分許，在上址為警查獲，並扣得上揭子彈八顆（嗣採樣三顆鑑驗試射）。

三、乙○○復另行起意，於八十九年間（八十九年六月二十四日以後），在某不詳地點，自某不詳姓名之人取得九MM改造子彈五顆，未經許可，無故持有。嗣於九十二年七月十二日凌晨二時，為警在桃園縣中壢市○○路四十一號三樓三○一室租屋處查獲，並扣得上開子彈五顆（嗣採樣二顆鑑驗試射）。

四、案經桃園縣政府警察局中壢分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上開事實二、部分：

(一)被告持有如上開事實二、所示部分之子彈，迭據其坦承不諱，並有具有殺傷力之八MM土造子彈八顆（嗣因鑑驗採樣三顆試射）扣案為憑。該子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係土造子彈，具直徑約八MM金屬彈頭，採樣三顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，亦有刑事警察局九十年四月二十五日刑鑑字第五四三○六號鑑驗通知書可稽（九十年度偵字第六四七六號卷第三三頁）。

(二)被告於警詢固供稱：「該子彈是綽號叫『大邱』之男子所給我的。『大邱』叫甲○○。」等語（見九十年度偵字第六四七六號卷第八之二頁）；於偵查中固供稱：「（何人交付？）甲○○。去年（按八十九年）六、七月間，在中壢碰面時他交給我。」等語（見九十年度偵字第六四七六號卷第三十頁），惟證人甲○○於原審審理時具結證稱：「（有無給乙○○八MM子彈？）沒有，因為八MM都是改造子彈。」（見原審九十四年三月十八日審判筆錄第十至十一頁），且被告於原審審理時亦供稱：「（追加起訴事實一部分《按係本件事實二、部分及被告另被訴持有九MM制式子彈三顆及制式達姆彈二顆》，子彈來源？）一部份是甲○○八十九年間給我的，一部分是別人八十八年左右給我的，這些都是人家送我的。」等語（見原審九十四年三月十八日審判筆錄第十六頁），亦不諱言有部分子彈非甲○○贈與，足見本件上開八MM子彈五顆係被告於八十八年間，自不詳姓名之人取得後持有無疑。

(三)至被告固另辯稱：伊於八十九年六月間，因持有制式手槍及制式零點二五吋半自動手槍子彈，經臺灣板橋地方法院以九十二年度重訴緝字第六號判決判處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣二十八萬元確定，本案應為前開確定判決效力所及云云。惟查：被告於該案持有槍彈之時間係在八十九年六月間，距本件於八十八年間持有子彈，至少隔有半年，二者時間尚非密切接近，難認被告於八十八年間收受本件子彈及於八十九年六月間持有該案槍彈，均係基於概括犯意，而自始在一個預定犯罪計畫以內，易言之，被告係持有本件八MM子彈後，再另行起意，於八十九年六月間持有零點二五吋半自動手槍子彈無訛，故本件與臺灣板橋地方法院九十二年度重訴緝字第六號被告被訴持有子彈部分自裁判上之一罪關係可言，認為前開確定判決效力所及，附此敘明。

二、上開事實三、部分：

(一)上開事實三、部分，亦據被告於原審坦承：「（事實二、部分《按係本件事實三、部分》，改造槍彈來源？）子彈是人家在八十八、八十九年間給我的，我不記得是誰給我的。」等語在卷（見原審九十四年三月十八日審判筆錄第十六頁），並有子彈五顆扣案為憑。該五顆子彈經送請送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，係制式口徑九MM子彈，送鑑時彈底均具有撞針孔痕跡，採樣二顆試射，均可擊發，認均具有殺傷力，有刑事警察局九十年七月十七日刑鑑字第一三○四一一號鑑驗通知書在卷可參（九十年度偵字第一一四八四號卷第十頁反面）。

(二)被告於本院固供稱：該子彈係甲○○於八十九年間贈與伊云云，證人甲○○於原審審理時結證稱：「（是否在八十九年

六、七月間送給乙○○三顆子彈？）我在中壢市一個陸橋送給乙○○六、七顆九零手槍之子彈、三顆點二五手槍子彈（為何送槍彈給乙○○？有無報酬？）因為我認識乙○○時就看過他持有改造槍枝，而且乙○○很喜歡玩槍，我有槍看他喜歡就給他。我當時跟他借了十三萬元，我是先把槍給他，才跟他借錢。」等語（見原審九十四年三月十八日審判筆錄第九頁），惟證人甲○○於原審審理時亦同時結證稱：「（扣案子彈是否你交給乙○○的子彈？）我給乙○○的是九○及點二五的制式子彈，我無法確定扣案子彈是否就是我交給乙○○的子彈。」等語（見同筆錄第十二頁），無法確認上開子彈係其贈與被告。況被告於八十九年六月間因持有制式手槍及制式零點二五吋半自動手槍子彈，經臺灣板橋地方法院以九十二年度重訴緝字第六號判決判處有期徒刑五年六月，併科罰金新台幣二十八萬元確定，該判決認定上開制式手槍及制式零點二五吋半自動手槍子彈係被告向邱義翔（甲○○之胞弟）而非甲○○購得，且敘明被告乙○○於該案原審九十二年五月八日訊問時已供稱：「我當初在『地檢署交保後』，就受到邱義翔的親友恐嚇叫我改口供，叫我把邱義翔改為甲○○，所以我才會棄保逃亡，實際上是我以壹拾參萬元向邱義翔買槍彈。」（見本院調取之臺灣板橋地方法院九十二年度他字第一一五號卷附當日筆錄），並認證人甲○○於該案供述前開槍彈係其販賣予被告之證詞，要屬迴護其弟即共同被告邱義翔之詞，為不可採，而認該部分事實即臺灣桃園地方法院檢察署九十年度偵字第六四七六號、九十年度偵字第一一四八四號移送併辦部分（按既係本案）與該案論罪科刑部分，無裁判上一罪之關係，非起訴效力所及，無從併予辦理，並退由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官續行偵查，有該判決書在卷為憑（見原審卷第一三一頁至第一三七頁）。足見被告所辯不足採信，證人甲○○附合被告之詞，亦不足取。再者，依上所述，被告持有本件子彈與前開確定判決無涉，自難謂為該確定判決效力所及。

(三)被告於原審雖供稱：「子彈是人家在八十八、八十九年間給我的，我不記得是誰給我的。」等語，有如前述，但究係八十八或八十九年間，已因被告嗣未能據實陳述致無法查明，惟因被告前案執行完畢之日期為八十四年六月二十四日，有前科紀錄表在卷為憑（詳如後述），是以本件被告犯罪之日期之認定涉及其是否構成累犯之問題，依「罪證有疑利益歸於被告」之原則，應認定被告持有前開子彈之時間係在八十九年六月二十四日以後。

三、另被告被訴於事實二、時地持有九MM制式子彈三顆、制式達姆彈二顆及被訴於事實三、時地持有九MM制式子彈一顆部分（原判決認定為九MM子彈四顆及制式中凹彈二顆），業經原審諭知免訴之判決，附此敘明。

四、綜上所述，本件事證明確，犯行均堪認定。

五、被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖迭經修正，但其中第十二條第四項關於未經許可，持有子彈部分並未修正，自無比較新、舊法之問題。

六、核被告所為，如上開事實二、部分，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。公訴意旨認被告此部分持有他人贈與之子彈八顆，係犯未經許可寄藏子彈罪，尚有未洽，惟「寄藏」子彈與「持有」子彈，僅內容不同，所犯法條款項同一，同屬槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之罪，自毋庸變更起訴法條，應逕論以未經許可持有子彈罪。如上開事實二、部分，亦係犯槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項之未經許可持有子彈罪。公訴意旨雖謂前開子彈係被告所製造，因認被告此部分係成立槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪，惟本院認定被告被訴製造子彈部分尚乏事證證明，詳如後述，且按所謂事實同一，乃指刑罰權所以發生之原因事實，係屬同一者而言；因之同一犯罪事實，僅行為之程度不同或實施該行為之過程先後有別，諸如犯罪之完成於通常情形下，須經過各種不同階段，而各階段之犯罪行為，又均為法律規定應予評價處罰者，即令法律上之規範評價輕重容有不同，於訴訟法上，仍不失其為同一性之犯罪事實，其一部事實經起訴者，依審判不可分之原則，其起訴之效力自應及於全部，悉屬應予審判之範圍。而製造子彈罪本身即含持有子彈性質，持有部分為製造子彈之行為所吸收，是以製造子彈罪行為既已起訴，效力自應及於持有子彈行為。則公訴人雖起訴被告涉犯製造子彈罪，但本院認定僅構成持有子彈罪，持有子彈部分仍為起訴效力所及，本院自應加以審判，且本案係犯罪事實之減縮並無變更起訴法條之問題。被告於八十八年持有具有殺傷力之八MM土造子彈八顆及於八十九年間持有九MM改造子彈五顆，非同時為之，且時間並非緊接，無適用刑法修正前連續犯之餘地。被告所犯前開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰，查被告曾因違反槍砲彈藥刀械管制條例及麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十二年度上易字第五九九二號判決判處有期徒刑一年及七月確定；復因違反麻醉藥品管理條例案件，經本院以八十三年度上更一字第六八七號判決判處有期徒刑十月確定，嗣上開案件接續執行，於八十四年六月二十四日縮短刑期執行完畢，有本院被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表附卷可按，茲於五年以內再故意犯如上開事實二、部分有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。

七、原審因予論罪科刑，固非無見。惟查：（一）按刑法於九十四年一月七日修正，九十五年七月一日施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。本件被告行為時，修正前刑法第四十二條第二項前段規定：「易服勞役以一元以上三元以下折算一日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，係就其原定數額提高為一百倍折算一日，則被告行為時之易服勞役折算標準，最高以銀元三百元折算一日，即新台幣九百元折算一日。惟九十五年七月一日修正公布施行之刑法第四十二條第三項前段規定：「易服勞役以新台幣一仟元、二仟元或三仟元折算一日。」，經比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於受刑人，依刑法第二條第一項後段規定，應適用修正後之刑法第四十二條第三項前段規定，定其折算標準。原判決關於事實二、部分，未及新舊法之比較適用，逕就併科罰金部分，諭知如易服勞役，以新台幣九百元（銀元三百元）折算一日，尚有未洽。（二）原判決關於事實三、部分，認定被告係構成製造子彈罪，亦有違誤。被告上訴意旨，雖非以此為理由指摘原判決關於上開事實二、部分不當，但查原判決此部分既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷改判。再關於事實三部分，被告上訴意旨，否認製造子彈，為有理由（但仍無礙於其持有子彈犯行之成立），亦應將原判決此部分予以撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段以及持有子彈，嚴重影響社會治安，情節非輕，其中事實三、部分一再持有子彈，惡性較重，自不宜寬縱，惟念其犯後坦承犯行，態度良好，且持有子彈之數量尚微等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並就罰金部分，依刑法第二條第一項後段規定，適用修正後刑法第四十二條第三項前段規定，諭知易服勞役之折算標準，暨定其應執行刑（按修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：．．．五、宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」，修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」，經比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人，依修正後刑法第二條第一項前段之規定，仍應依修正前刑法定其應執行之刑）。扣案具有殺傷力之八MM改造子彈五顆（原扣得八顆，其中三顆已鑑驗試射）、九MM改造子彈三顆（原扣得五顆，其中二顆已鑑驗試射），均為違禁物，不論屬於被告所有與否，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至其餘子彈，已鑑驗試射而不具殺傷力，自屬無從宣告沒收。

八、公訴意旨略以：被告於九十年七月間某日，在桃園縣中壢市○○路四十一號三樓三○一室租屋處，以研磨機一台、瓦斯噴燈一組、電鑽、老虎鉗、鈄口鉗、鋸子、起子、銼刀及鐵鎚各一支及改造工具一批等物製造上開事實二、部分之子彈，嗣於九十二年七月十二日凌晨二時，為警在上揭租屋處查獲，並在房間內之立式檯燈架之管子內扣得該子彈五顆、制式子彈一顆及前揭工具，因認被告係犯九十四年一月二十六日修正前槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第一項之未經許可製造子彈罪嫌云云。惟訊據被告矢口否認有製造具有殺傷力之九MM子彈五顆之犯行，辯稱：在桃園縣中壢市○○路四十一號三樓三○一室所查獲之子彈是友人於八十八年、八十九年所贈與，不是伊所製造，扣案之工具均為一般居家工具，並非用來製造子彈之用云云。經查：

(一)被告於九十年七月十二日警詢固坦承：九十年七月十二日在桃園縣中壢市○○路四一號三樓三○一室內所查扣之子彈六顆中，有五顆係於九十年七月初起，以制式彈殼自製，另一顆制式子彈係案外人甲○○所贈與，而電鑽一支、研磨機一台、瓦斯噴燈一組、老虎鉗一支、斜口鉗一支、鋸子一支、起子一支、鑽頭十六支、銼刀一支、鐵鎚一支、改造工具一批係伊改造手槍及子彈所用等語（九十年度偵字第一一四八四號卷第四頁），惟被告辯稱：當時在警詢中係遭警員刑求始照著警察事先製做好之筆錄照著念，實情並非如此云云（見原審九十三年九月二十二日準備程序筆錄第四頁），且被告前開警詢筆錄之錄音帶經本院勘驗結果，顯示「一、錄音內容一問一答之間並無時間的間隔，錄音內容均與筆錄記載一字不差。二、錄音的時間共八分十六秒。」，有本院九十五年五月十七日勘驗筆錄為憑，足見被告所辯非虛。

(二)至證人即於九十年七月十二日查獲被告並製作筆錄之警員莊鈞勇於原審審理時固證稱：當時製作筆錄有全程錄音並告知權利，詢問過程前後或在查獲現場亦沒有毆打被告等語（見原審九十四年三月十八日審判筆錄第七至八頁），惟與前開勘驗結果不符，是以該筆錄是否依據刑事訴訟法第一百條之一第一項之規定，全程連續錄音而製作，即非無疑。

(三)按「刑事訴訟之目的固重在發見實體真實，其手段則應合法正當，以保障人權。依刑事訴訟法第二百二十九條至第二百三十一條之規定，司法警察（官）固有調查犯罪嫌疑人犯罪情形及蒐集證據之職權，而得詢問犯罪嫌疑人，惟依同法第一百條之二準用同法第一百條之一第一項之規定，司法警察的，在於建立詢問筆錄之公信力，並擔保詢問程序之合法正當；亦即在於擔保犯罪嫌疑人對於詢問之陳述係出於自由意思及筆錄所載內容與其陳述相符。故司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人如違背上開規定，其所取得之供述筆錄，究竟有無證據能力，原應審酌司法警察（官）違背該法定程序之主觀意圖、客觀情節、侵害犯罪嫌疑人權益之輕重、對犯罪嫌疑人在訴訟上防禦不利益之程度，以及該犯罪所生之危害，暨禁止使用該證據對於抑制違法蒐證之效果，及司法警察（官）如依法定程序有無發現該證據之必然性等情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，具體認定之。經查：本院勘驗被告警詢錄音帶，勘驗結果為「一、錄音內容一問一答之間並無時間的間隔，錄音內容均與筆錄記載一字不差。二、錄音的時間共八分十六秒。」，有如前述，足見被告係照著警訊筆錄念，該警詢筆錄顯有未依刑事訴訟法第一百條之一第一項規定製作之情形，本院審酌前揭各項主客觀情形，本於人權保障與社會安全之均衡維護精神，依比例原則，認上開警詢筆錄既有如上所述之瑕疵，則其自白之任意性已令人質疑，自不足作為論處被告犯罪之依據。

(四)扣案制式口徑九MM子彈五顆，經送請刑事警察局鑑定結果，固認定彈底均具有撞針孔痕跡，有刑事警察局九十年七月十七日刑鑑字第一三○四一一號鑑驗通知書在卷可參（九十年度偵字第一一四八四號卷第十頁反面），惟該鑑定機關亦認定該子彈屬「制式」口徑九MM子彈，但如係「制式」子彈，何以會有改造情事？況臺灣板橋地方法院受理九十二年度重訴緝字第六號被告乙○○違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，為查明事實，經以：「貴局九十年七月十七日刑鑑字第一三０四一一號鑑驗通知書鑑驗情形二⑶節記載：『（子彈）伍顆，送鑑時彈底均具撞針孔痕跡』，被告乙○○於警詢時則供述『子彈．．．有伍顆是我以制式彈殼自製。』，就右開子彈是否確以制式彈殼自製而成，煩請惠予協助鑑驗。」事項，函請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，據覆稱：「有關本局九十年七月十七日刑鑑字第一三０四一一號鑑驗通知書之鑑驗情形二第三項之子彈伍顆（已試射貳顆），經檢視子彈外觀，除彈頭有內縮之情形及彈底具撞針孔痕跡外其餘外觀皆與制式子彈相同，再經拆解子彈壹顆檢視，其彈頭、彈殼形式亦與制式子彈相同，至於伍顆子彈是否由被告自製而成本局無法研判。」，有該局九十二年十一月二十七日刑鑑字第０九二０一九一００三號函附於本院卷為憑，亦已無法研判是否由被告自製，自不足作為不利於被告之認定。

(五)本件警方固於九十二年七月十二日凌晨二時，在桃園縣中壢市○○路四十一號三樓三○一室前開租屋處，另扣得八MM土造子彈一顆（起訴書記載係子彈半成品一顆），惟該子彈經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認係土造金屬彈殼加裝直徑約八MM之土造金屬彈頭組合而成，不具底火、火藥，認不具殺傷力，亦有刑事警察局九十年七月十七日刑鑑字第一三○四一一號鑑驗通知書在卷可參（九十年度偵字第一一四八四號卷第十頁反面），亦難認定係「子彈半成品」而謂被告有著手製造該子彈之事實。

(六)至本案雖扣有研磨機、瓦斯噴燈、電鑽、老虎鉗、鈄口鉗、鋸子、起子、銼刀、鐵鎚等工具，惟被告辯稱：該工具係伊經營裝置中古車音響所用等語，且證人於原審亦證稱：「（是否可以扣案工具改造槍彈？那些都是修理水管工具。槍管要用車床來貫通，沒辦法用電鑽，研磨機只能磨武士刀，而鉛彈一夾就軟了，不需用研磨機，至於瓦斯噴燈我就不知道乙○○要用來做什麼。」（見原審九十四年三月十八日審判筆錄第十一頁），足見被告所辯，非不可採，尚難以被告持有前開工具即推定其有製造子彈之事實。

(七)綜上所述，依公訴人所舉之證據方法尚無法使本院達於確信被告有製造子彈之犯行，自屬不能證明其此部分犯罪，惟因公訴人指此部與前開論罪科刑部分有實質上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第十二條第四項，刑法第二條第一項、第十一條前段、第三十八條第一項第一款、第二款、第四十七條、修正前刑法第四十二條第二項、第五十一條第五款，現行法規所定貨幣折算新臺幣條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第十二條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。