臺灣高等法院94年度上訴字第2848號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　94年度上訴字第2848號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人，因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1919號，中華民國94年5月31日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第3405號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於民國90年6月27日以89年度訴字第1696號判決判處有期徒刑七月，並經本院於90年11月22日以90年度上訴字第3069號判決駁回被告之上訴，末經最高法院於91年1月31日以91年度台上字第715號判決駁回被告上訴確定，並於92年11月3日執行完畢。復因偽造文書案件，經臺灣桃園地方法院於92年4月25 日以91年度訴字第1592號判決判處有期徒刑三月，嗣經被告上訴後撤回上訴，於92年8月6日確定；再因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣桃園地方法院於91年11月24日以91年度訴字第1623號判決判處有期徒刑八月，經被告上訴後撤回上訴，於92 年3月18日確定，於91年10月7日執行強制戒治，於92年6月23 日停止強制戒治並付保護管束，於同年10月1日保護管束期滿執行完畢，上開二案經接續執行，將於94年7月5日執行完畢。仍未知悔改，於93年8月5日晚間7時許，將其所駕駛之車輛停放於桃園縣桃園市○○路○路邊（靠近臺灣鐵路西部幹線處），以毒品分裝袋盛裝海洛因，並將海洛因摻入香煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次。另於93年8月6日下午1時50分為警採尿之時起回溯96小時內之某時（甲○○於93年8月5日晚間11時許為警查獲後，至93年8月6日下午1時50分採尿之時止，為警拘留中，此部分之期間應予扣除），在臺灣地區某不詳地點，施用第二級毒品安非他命1次。嗣於93年8月5日晚間11時許，為警在桃園縣八德市○○路與新興路口查獲，並扣得其所有之第一級毒品海洛因4包（合計淨重5.80公克，空包裝總重0.87 公克，純度42.98%，純質淨重2.49公克），及供其（但非專供）施用海洛因所用之毒品分裝袋1只，始知上情。

二、案經桃園縣政府警察局移送臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告甲○○經本院合法傳喚無正當理由而不到庭；惟查被告原審審理時坦承於於93年8月5日晚間7時許，將其所駕駛之車輛停放於桃園縣桃園市○○路○路邊（靠近臺灣鐵路西部幹線處），以毒品分裝袋盛裝海洛因，並將海洛因摻入香煙之方式，施用第一級毒品海洛因1次，但矢口否認有施用第二級毒品安非他命1次之犯行（見原審卷第65頁）；亦即被告否認於93年8月6日下午1時50分為警採尿之時起回溯96小時內之某時（被告於93年8月5日晚間11時許為警查獲後，至93年8月6日下午1時50分採尿之時止，為警拘留中，此部分之期間應予扣除），有施用第二級毒品安非他命。

二、經查：

（一）被告於前揭查獲時地為警採集之尿液，經送昭信科技顧問股份有限公司檢驗結果，就可待因、嗎啡藥物呈陽性反應，此有上開單位出具之濫用藥物陽性檢體檢驗報告暨桃園縣政府警察局刑警隊檢體監管紀錄表各1紙附卷為憑（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第3405號卷第20頁、第82頁）。此外，被告為警查獲時扣得之白粉4包，均含第一級毒品海洛因成分（合計淨重5.80公克，空包裝總重0.87公克，純度42.98%，純質淨重2.49公克），此有法務部調查局93年9月7日調科壹字第080008125號鑑定通知書1紙在卷可稽（見上開偵查卷第53頁）。是被告坦承其於前揭時地施用第一級毒品海洛因之自白，核與事實相符，堪以採信。

（二）另被告於前揭查獲時地為警採集之尿液，經送昭信科技顧問股份有限公司檢驗，以酵素免疫分析法初步篩選，復以氣相層析質譜分析法（GC/MS）確認分析結果，就甲基安非他命、安非他命均呈陽性反應，此有上開單位出具之濫用藥物陽性檢體檢驗報告暨桃園縣政府警察局刑警隊檢體監管紀錄表各1 紙附卷為憑（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第3405 號卷第20頁、第82頁）；嗣上開尿液再送行政院衛生署管制藥品管理局以氣相層析質譜儀（GC/MS）檢驗結果，其尿液所含安非他命之濃度為1491ng/ml，所含甲基安非他命之濃度為9665ng/ml，此亦有行政院衛生署管制藥品管理局94年2月25日管檢字第0940000821號函暨所附之檢驗成績書各1紙附於原審卷附可按（見原審卷第43頁）。按甲基安非他命經口服投與後，約百分之七十於二十四小時內自尿液中排出，約百分之九十於九十六小時內自尿液排出，由於目前國內尿液中甲基安非他命之檢驗僅為鑑定其是否呈陽性反應尚未定其含量，且甲基安非他命成分之檢出與其投與方式、投與量、個人體質、採尿時間與檢測儀器之精密度等諸多因素有關，因此僅憑尿液中呈安非他命陽性反應，並無法確實推算吸食時間距採集時間之長短，惟依上述資料推斷，最長可能不會超過4日；又目前常用的尿液安非他命或嗎啡篩檢方式包括酵素免疫方析法（EIA,ENZYME EMMUNOASSAY）、薄層色層分析法（TLC,TH INLAYER CHR OMATOGRAPHY）和放射免疫分析法（RIA,RADIOIMMUNOASSAY），在文獻報告中，確實有藥品或食物因交叉反應（CROSSREACTOIN），可在尿液中測試中產生偽陽性（FALSE POSITIVE）之安非他命或嗎啡反應，惟利用精密之儀器分析，將可排除偽陽性之可能，而得到正確的答案，因此篩檢結果必須進一步確認。在目前最常用之確認方法為氣相層析質譜儀（GC/MS,GASCHROMATOGRAPHY/MASSSPECTROMETRY），此因乃在良好的操作條件下，以氣相層析質譜儀作藥物及其代謝產物定性及定量分析，幾乎不會有偽陽性反應產生，此經行政院衛生署藥物食品檢驗局藥檢壹字第001156號函及行政院國軍退除役官兵輔導委員會臺北榮民總醫院83年4月7日北總內字第03059號函釋明確。本件被告尿液檢驗報告既係以氣相層析質譜儀分析法複驗，以此精確嚴謹之科學檢驗方式，自得有效排除偽陽性反應，並無誤判之虞，故前揭檢驗結果誠屬可信。是被告於原審辯稱其並未在前揭時地施用第二級毒品安非他命一情，係屬不實，被告於上揭時地確有施用第二級毒品安非他命之犯行，應堪認定。

（三）又被告前因施用第一級毒品海洛因案件，經原審於91年11月24日以91年度訴字第1623號判決判處有期徒刑八月，經被告上訴後撤回上訴，於92年3月18日確定，另於91年10月7日執行強制戒治，於92年6月23日停止強制戒治並付保護管束，於同年10月1日保護管束期滿執行完畢，此有原審91年度訴字第1623號判決書、本院被告全國前案紀錄表及臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表、原審91年度毒聲字第2532號裁定、臺灣桃園地方法院檢察署執行指揮書、原審92年度毒聲字第1609號裁定、臺灣新竹戒治報請停止戒治報告表各1份在卷可參。綜上所述，足徵被告係於五年內再犯毒品危害防制條例第10條之罪。從而，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，依法應予論科。

三、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級毒品及施用第二級毒品罪。被告持有第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命後，進而施用，其持有之低度行為應被其施用之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯上開二罪間，犯意各別，構成要件互異，應予分論併罰。另查被告曾有如事實欄所載之犯罪前科與執行紀錄，此有本院被告全國前案紀錄表與臺灣桃園地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份存卷可按，其於五年以內再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應各依刑法第47條規定加重其刑。

四、原審以被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第47條、第38條第1項第2款、第51條第5款之規定。並審酌被告施用毒品惡習不改，且犯後未能坦承全部犯行，態度不佳，惟念其施用毒品僅戕害自身身體健康，並未危害他人安全等一切情狀，分別量處被告施用第一級毒品，處有期徒刑捌月；又施用第二級毒品，處有期徒刑陸月。二罪定其應執行有期徒刑壹年。另扣案之白粉4包，含有第一級毒品海洛因成分（合計淨重5.80公克，純度42.98%，純質淨重2.49公克），此有法務部調查局93年9月7日調科壹字第080008 125號鑑定通知書1紙在卷可稽（見上開偵查卷第53頁），應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之；另包裹第一級毒品海洛因之包裝袋4個（合計空包裝袋總重0.87公克），與其所包裹之海洛因不可析離，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。另扣案之毒品分裝袋1只，係被告所有，供其施用（但非專供）第一級毒品海洛因所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定，沒收之等。經核其認事用法．均無不合，量刑亦稱妥適，被告上訴未敘明上訴理由，其上訴為無理由，應予駁回。另被告經本院合法傳喚無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決，併予敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條：施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。