臺灣高等法院94年度重上更(三)字第68號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　94年度重上更(三)字第68號

上訴人

即被告

己○○

選任辯護人

毛英富律師

上列上訴人因殺人未遂等案件，不服臺灣臺北地方法院86年度訴字第365號，中華民國86年9月26日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署85年度偵字第23249號、第24828號），提起上訴，經判決後，由最高法院第三次發回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、己○○因友人丙○○之女友「小白」，於民國（下同）八十五年十月十七日凌晨，被「伊哥」無線電計程車行（下稱伊哥車行）之司機騷擾，且己○○之前復於同月十五日一時二十分許，為其友人曹幼文與伊哥車行司機發生車禍糾紛事，在台北市○○○路十一巷四十四號前，與丙○○等多人分持棒球棒等砸毀伊哥車行分屬乙○○駕駛之ＥＬ─三四六號及戊○○駕駛之ＣＺ─二八六號計程車，因新仇舊恨，遂對伊哥車行所屬車輛及司機產生強烈不滿，萌生報復之念，己○○與丙○○（另案依重傷未遂罪，判處有期徒刑四年確定）、姓名年籍不詳、已年滿十八歲綽號「阿德」之男子三人，均明知以鋒利之西瓜刀砍人及以質地堅硬之棒球棒猛擊人體頭部，均足致人於死亡，乃萌生殺意，均基於殺人之概括犯意聯絡，先於八十五年十月十七日凌晨二時四十五分左右，與張禮福（已年滿十八歲）及其他不詳姓名之成年男子共十一人，由丙○○駕車載張禮福、「阿德」及其女友「小白」，己○○等人分騎機車，並攜帶木棒、西瓜刀、鋁棒，至台北市○○○路十一巷四十四號「伊哥」計程車司機排班處，見丁○○所駕之車號Ｃ七─四三九號駛進站內，即由己○○持鋁製球棒、丙○○持西瓜刀與張禮福、「阿德」及其他不詳姓名之成年男子等人，聯手將該車車窗玻璃搗毀（毀損部分未據合法告訴），並追殺毆擊丁○○致其頭部受有外傷合併頂部撕裂傷（約二Ｘ０．三Ｘ０．五公分、三Ｘ０．三Ｘ０．五公分）、蜘蛛膜下腔出血之傷害，幸因丁○○及時逃跑，始倖免於死。己○○、丙○○及「阿德」竟仍不甘休，再聯手連續駕車及騎機車搜尋報復之對象，於同日凌晨約三時許，行至台北市○○○路○段九十九號前，見伊哥車行之司機甲○○駕駛ＥＸ─０八九號計程車，即招手命其停車，並由己○○、丙○○及「阿德」三人聯手將甲○○自車上強拉下車圍毆，甲○○以左手抵擋，致其左手被丙○○以西瓜刀砍到三刀，致其左手腕撕裂傷合併肌腱及神經斷裂（約七Ｘ二Ｘ二公分）、左前臂撕裂傷合併左尺骨骨折（約十二Ｘ三Ｘ二公分）、左手部多處撕裂傷合併多處肌腱斷裂等傷，幸伊哥車行司機同仁多人聞訊趕到現場，丙○○等人見對方人多隨即駕車逃逸。己○○、丙○○及「阿德」等三人旋又於同日凌晨三時許，繼續駕車及騎機車行經臺北市○○○路○段東往西之方向，見庚○○駕駛同車行之車輛下車欲指揮交通之際，三人又下車持刀猛砍庚○○，庚○○以右手抵擋，致被砍右手臂受有深切裂傷，庚○○及時逃逸，嗣田、蕭二人均及時送醫，而倖免於死。

二、案經被害人丁○○、庚○○、甲○○訴由臺北市政府警察局松山分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告己○○固坦承有於右揭時地持球棒砸丁○○車之行為，惟矢口否認有動手殺人，辯稱：伊未持球棒打丁○○頭部，亦未打甲○○，而係被圍毆，至庚○○被砍之時，其已躲入巷內，反遭伊哥車行人士圍毆，其在派出所被警員刑求，警訊筆錄不實在云云。

二、惟查：

（一）本院前審傳訊承辦本案之員警張富祝及嚴華郁均否認有對被告刑求情事。被告雖指證係張富祝對其刑求，然本案製作被告之筆錄者係嚴華郁，並非張富祝，此有警訊筆錄可按，被告指未製作筆錄之張富祝對其刑求，疑竇重重。被告辯護人請求調閱八十六年三月二十日台北市政府警察局松山分局刑事組所拍攝之照片原本，經本院前審函調，據覆稱「經調閱本分局及移辦單位松山派出所檔存卷未有己○○照片原本，因當時該相片係立可拍所拍攝無底片」等語，有該局北市警松分刑字第八九六二一八０六００號函在卷可考（見本院八十九年度上更一字第五一八號卷《下稱更一卷》第五十六頁），復經本院再函台北市松山分局調閱該照片原本，仍據覆稱因事隔太久已無法提供，有同分局94年7月15日北市警松分刑字第09431678700號函在卷可稽，惟參之被告自承被帶回警局前曾遭「伊哥」車行司機圍毆，既被眾人七手八腳圍毆，不至於只挑頭、臉以外之部位下手，則被告頭、臉難免有傷，合乎情理，況警察如要刑求，不致愚笨至往頭、臉部位下手而自留痕跡，遺人話柄，是被告辯護人所稱前開照片縱能顯示頭、臉之傷，亦難認係被刑求所造成，另腹部之傷，究係被計程車司機圍毆或被刑求所致，亦無從查考，均難逕認被告有遭刑求。況被告亦坦承至地檢署時並未向內勤檢察官表示被警方刑求（見更一卷第一一一頁），是被告所為遭警刑求之抗辯，尚無證據證明，委不足採，合先說明。

（二）右揭事實，業經被害人丁○○、庚○○、甲○○等人迭為指訴在卷甚詳，甲○○於86年3月27日在原審以證人身分到庭具結證稱：「見有人招手，以為客人即停車，對方叫我下來，我即被殺，二被告持刀，三人皆動手，當庭二被告（指己○○及共同被告丙○○）皆動手。」又於87年2月23日在本院上訴審時再以證人身分到庭具結證稱：「在南京東路五段九十九號前被打，共有三個人打我，被告（指己○○）也是其中之一。」，另外，丁○○於87年2月23日亦在本院上訴審時以證人身分到庭具結證稱：「當場我看到共有十一個人，我認得己○○、丙○○、「阿德」三人及另外一個矮矮小小的，被告（指己○○）當時是持鋁棒砸我的車，被告（指己○○）也有參與圍毆打我。」均已當庭結證指認被告確有參與行兇情事。雖被告辯護人指告訴人丁○○、甲○○等之陳述有部分前後不符，惟按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有渲染之可能；另如事隔已久，亦難免有記憶不情或日漸模糊之現象，此均合於情理；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信，最高法院著有七十四年度台上字第一五九九號判例可資參照，是被告此部分所辯尚無足取，不能資為其有利之認定。此外，並有診斷證明書、台北榮民總醫院八十六年五月二十六日北總刑字第０九三八八號函、八十六年十二月十五日北總刑字第二一一七六號號函、八十七年三月十日北總刑字第００五四０號函及附件、台北榮民總醫院病歷資料公務查詢會簽意見表附卷可證。同案共犯丙○○亦陳稱：己○○當時確有參與行兇、己○○在警訊中所言實在等語（見本院另案89年度上更㈠字第1138號卷第101頁、第102頁、第103頁），而同案被告丙○○亦已經被認定係與己○○等人共犯而被判處罪刑確定，並經本院調取本院89年度上更㈠字第1138號丙○○殺人未遂案卷核閱屬實。再查，被告己○○於警訊、偵審中亦不否認係因不滿伊哥車行之司機與其友人發生糾紛，方夥同丙○○及張禮福、「阿德」等多人，分持木棒、西瓜刀、鋁棒，至各該現場與被害人丁○○、庚○○、甲○○等人發生街頭鬥毆群架事件，又被告己○○係在當場為警查獲之人，有警訊筆錄為憑，復經證人即到場處理之警員荊元光於原審到庭結證屬實，足見其迨警察來至現場處理時仍未離去而逗留現場，始會當場為警查獲，其辯稱砍殺庚○○部分伊不在場云云，並不足採。再被告係帶頭喊衝之人，亦經被害人於警訊及偵查中當庭指認無訛，雖被害人庚○○嗣於本院前審調查時翻異改稱：「三月十七日凌晨在南京東路五段東往西方向被告沒砸我的車也沒打我、殺我（當庭指認被告），是丙○○及二個不詳姓名人打我」云云（見上訴卷第47頁正面），與先前所述有異，然查共同正犯之行為，本應合一的觀察而為責任之共擔，被告己○○與丙○○等人於行為前既有一起持械尋仇洩恨之共同動機，即有一齊至街頭隨機選取被害人，追砍伊哥車行司機及砸車之犯意聯絡，並於行為時各為行為之分擔，而分頭進行，事前原即無明確之砸車、圍毆之特定對象，而被告己○○亦承認確有持球棒砸丁○○車輛之情事，足見其確有參與而分擔犯行，是被告己○○縱對庚○○被害部分，未實際下手，而係由其他共犯下手實施構成要件之行為，甚至縱未在場，惟因均在其等計劃範圍內，依其等同謀在先分頭下手之共犯結構，被告仍難辭彼此基於共同概括犯意之聯絡而分擔實施之共犯責任。

（三）本件事證已臻明確，被告己○○犯行堪以認定，應依法論科。又被告辯護人已捨棄證人甲○○、丙○○之再度傳喚（見本院94年10月28日審判筆錄），附為敘明。

三、按西瓜刀刀鋒銳利，以之砍人身體足以致人死亡，另以球棒向人頭部擊打，亦足致死亡之結果，此為大眾周知之常識，茲被告己○○夥同丙○○、張禮福、綽號「阿德」及其他人，因對伊哥車行心生不滿而生報復之念，乃竟萌生殺意，或持西瓜刀利器，或持球棒等鈍器，見人即予追打砍殺，或毆擊頭部，若非被害人等及時逃避，或及時送醫急救，始倖未生死亡之結果，核其所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪。被告己○○第一次犯行與丙○○、張禮福、綽號「阿德」男子及其他不詳姓名之成年男子共十一人間，及第二、三次犯行，與丙○○、綽號「阿德」男子間，均具有犯意聯絡及行為分擔，皆分別為共同正犯。又被告在不同地點，先後追砍被害人丁○○、甲○○及庚○○三人，其犯罪時間緊接，所犯構成要件相同，顯係基於概括犯意為之，乃連續犯，應論以殺人未遂一罪，並依法加重其刑。被告雖著手於殺人犯行之實施，因被害人三人圴未發生死亡之結果，為未遂犯，爰依刑法第二十六條前段減輕其刑，並先加後減之。

四、原審對被告予以論罪科刑，固非無見，惟查：㈠原判決認被告等十一人砍殺被害人甲○○致左手功能毀敗結果，係犯刑法第二百七十七條第二項傷害致重傷，砍殺被害人丁○○、庚○○二人係犯同條第一項之傷害罪，並認被告等基於一共同之決意，分持木棒、鋁棒、西瓜刀砸車及圍毆被害人，而無法明確區分參與之人之各個行止及實施之對象，應認係集合被告等之各個行止而為一行為而犯上開數罪名，為想像競合犯，應從一重依刑法第二百七十七條第二項之傷害致重傷罪處斷云云。惟依上述，被告等十一人係分別在不同之地點先後追砍被害人三人，其時間、地點均可分，被害人三人間復非同一夥之人，且被告等係以殺人之犯意行兇，故被告所犯係成立共同連續殺人未遂罪，原判決之認定尚有不當。㈡刑法第三百五十四條之毀損罪，依同法第三百五十七條之規定，須告訴乃論，被害人丁○○僅就被告等人使其受傷部分提出告訴，就毀損其計程車玻璃部分並未提出合法告訴等情，已據被害人丁○○陳述明確（見本院另案八十九年度上更一字一一三八號卷第七十六頁），檢察官、被告及辯護人對此俱表示無意見（見本院前審九十三年十二月七日審判筆錄），原審就被告毀損丁○○計程車玻璃部分仍予論科，亦有可議。被告上訴仍執陳詞否認犯罪指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告品行、犯罪之動機、目的、手段，僅因細故即聚眾於街頭持西瓜刀等兇器隨機挑選被害人而任意予以砍殺，其藐視法紀，危害社會治安及大眾之安寧，情節嚴重，及被害人所受傷勢，暨被告犯罪後一再飾詞諉卸，態度不良等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。本件供犯罪所用之西瓜刀，業經共犯丙○○丟棄，此經其供述在卷，其餘之棒球棒等物亦均未扣案，因均非必沒收之物，為免執行之困難，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

五、公訴意旨另以：被告於八十五年十月十五日凌晨一時二十分許，夥同丙○○等人，在台北市○○○路十一巷四十四號前，分持球棒共同毆打乙○○、戊○○，致其等身體受傷，並將其所有之計程車玻璃板金擊毀，並於八十五年十月十七日凌晨二時四十五分左右，在台北市○○○路十一巷四十四號及台北市○○○路○段九十九號前，分持西瓜刀、木棒、鋁棒共同毀損丁○○、庚○○、甲○○之計程車，因認被告犯有刑法第二百七十七條第一項之傷害罪嫌及同法第三百五十四條之毀損罪嫌。按上開罪名依刑法第二百八十七條前段、第三百五十七條之規定，均屬告訴乃論之罪，經查，告訴人乙○○業於原審八十六年度訴字第三六五號審理中即第一審辯論終結前撤回告訴；又遍查卷內資料並無戊○○表示訴追被告上述行為而提出告訴之言詞及書面，難認戊○○已合法提出告訴；另被害人丁○○僅就被告等人使其受傷部分提出告訴，就被告毀損其計程車玻璃部分並未提出合法告訴等情，亦據被害人丁○○陳述在卷，業如前述，惟檢察官認此部分與上開論處罪刑部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，基於審判不可分之法則，爰不另為不受理之諭知。至被害人甲○○之計程車並未被砸，業據其於本院前審證述明確（見上訴卷第四十七頁），另被害人庚○○則未就其計程車受有何損害之情事，提出任何證據或可資調查之方式，供法院審酌及查證，此部分尚不能證明犯罪，惟檢察官亦認此部分與上開論處罪刑部分，具有牽連犯之裁判上一罪關係，爰就此部分不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、刑法第28條、第56條、第271條第2項、第1項、第26條前段，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第271條殺人者，處死刑、無期徒刑或十年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第 1 項之罪者，處二年以下有期徒刑。