臺灣高等法院95年度上易字第2204號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第2204號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院95年度易字第1831號，中華民國95年9月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第18076號；併審案號：同署九十五年度偵字第二三五０四號、第二三五０六號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國八十六年至八十八年間，因麻醉藥品管理條例、槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書及毒品危害防制條例等案件，分經法院判處有期徒刑三月、十月、四年、六月確定，並接續執行，嗣經定應執行刑為五年四月，於八十九年十一月十七日入監執行，九十三年三月十六日因縮短刑期假釋出監，於九十四年七月十三日假釋期滿。

二、乙○○猶不知悔改，於假釋期間起，至九十四年七月十三日假釋期滿後為止，猶不知悔改，基於概括之犯意，意圖為自己不法之所有，而連續為下列所載之竊盜行為：

（一）於九十三年六月十四日凌晨二時許，在臺北縣中和市○○街二０二巷二號前，以所有客觀上可供兇器使用之一字型起子，插入丁○○所有車牌號碼8K-4312號自小客車車門（門鎖遭毀損部分未據告訴），轉開門鎖後進入其內，發現該車之備用鑰匙，乃持以開啟電門後駛離而竊取之。

（二）於①九十三年十月二十二日八時許（附表㈠編號8）、②九十三年十一月二十七日二十二時許（附表㈠編號4）、③九十四年四月九日四時二十分（附表㈠編號7）、④九十四年六月七日十二時許（附表㈠編號2）、⑤九十四年六月二十三日十八時許（附表㈠編號5），在上開附表㈠各該編號所載時地，以附表㈠各該編號所載之方式，竊取附表㈠各該編號所載被害人之物，均詳如附表㈠各該編號所載。

（三）於九十四年九月十九日上午十時許，在臺北市○○區○○路一段一八四巷萬有二號公園停車格內，持客觀上可供兇器之用之一字型起子，毀損相同廠牌、戊○○所有之車牌號碼DJ-2566號自小客車車門鎖、電門鎖（毀損部分未據告訴），並啟動該車駛離而竊取之，隨即將該車停放在臺北縣新店市○○路六八０巷河堤便道。嗣於九十四年九月二十日凌晨三時四十分許，乙○○在竊得之DJ-2566號自小客車車內拆卸零件之際，為警當場查獲，並扣得其所有前揭用以竊取該車輛之一字型起子一支，又在該處附近發現遭竊之8K-4312號自小客車，且在乙○○身上扣得該車之備用鑰匙。

（四）於①九十四年八月十九日六時許（附表㈠編號3）、②九十四年十一月二十五日二十一時許（附表㈠編號6）、③九十四年十二月二十六日六時三十分許（附表㈡編號1）、④九十五年一月十六日十三時許（附表㈠編號1）、⑤九十五年六月十九日八時許（附表㈡編號2），在上開附表㈠㈡各該編號所載時地，以附表㈠㈡各該編號所載之方式，竊取附表㈠㈡各該編號所載被害人之物，均詳如附表㈠㈡各該編號所載。

二、案經臺北縣政府警察局新店分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移請併案審理。

理由

一、上訴人即被告乙○○經合法傳喚，未到庭應訊，經查：

（一）被告之上開事實欄二 (一)所示竊盜犯行，被告乙○○在原審矢口否認有該部分之犯行，辯稱：「伊並未竊取該車，本件是警當場查獲伊在竊得之DJ- 2566號自小客車車內，又在該處附近發現該遭竊之8K-4312號自小客車，警才要伊扛下此部分竊盜犯行。」云云，然查：

１、被告為取得供己使用之交通工具，而於上開時、地，以所有之一字型起子，插入8K-4312號自小客車車門，轉開門鎖後進入其內，發現該車之備用鑰匙，乃持以開啟電門後駛離等情，業據被告於警詢中坦承：「（警方所查扣之汽車鑰匙一支你由何得來？）該把汽車鑰匙為我於九十三年月十四日凌晨二時許，在臺北縣中和市○○街竊取乙台8K-4312號自小客車時從該自小客車上所取得，該把汽車鑰匙為該8K-4312號自小客車之備用鑰匙。」、「（你如何竊取該8K-4312號自小客車？）我先以自備之一字起子破壞該8K-4312號自小客車門鎖，當我伊進入該自小客車後發現車內有一把備用之鑰匙，於是我就以該把備用之鑰匙開啟汽車電門並將該自小客車竊走。」、「（你竊取該8K-4312號自小客車作何用途？）為自己做為代步工具使用。」等語不諱（見九十四年度偵字第18076號卷第12頁）。而依卷附警製車輛竊盜、車牌失竊個別查詢報表─查詢車輛認可資料（見同上偵查卷第40頁）所載：8K-4312 自小客車車主為丁○○，該車輛發現失竊地點在臺北縣中和市○○街二０二巷二號前，此與被告前揭自白之竊取地點，若合符節。又本件係員警在上開查獲地點，發現前揭二輛失竊車輛，其中8K-4312號自小客車車內留有臨時停車卡，上載有行動電話0000000000號，經警查明使用人係被告，而在場埋伏，於前揭時間，被告至另輛DJ-2566號車內拆卸零件時，為警當場查獲，並自被告身上扣得該8K-4312號自小客車之備用鑰匙等情，業據證人即本件查獲員警黃友明於原審審理時證述明確（見本院95年8月2日審判筆錄），並有警製扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片及贓物認領保管單等（見同上偵查卷第25至34頁）附卷可稽。綜上足徵被告前揭於警詢中之自白，確與事實相符。

２、被告雖其後於偵查及原審審理時翻異上開警詢之自白，並改以前詞置辯。惟查：

①、就被告此部分之自白，經原審法院勘驗前揭警詢錄音帶結果：「（現場查獲何犯罪工具？）…汽車鑰匙一支…。（我們查獲的汽車鑰匙一支，你哪來？）汽車鑰匙是在車上拿的，他的備用鑰匙。（那一台？什麼時候？）在九十三年六月十四日凌晨兩點左右，在臺北中和中興街竊取的。（竊取的？）對…。（你如何牽那台8K-4312號自小客車？）我也是用一字起子撥開他的門鎖還有他的電門。（電門？）我用一字起子撥開他的門鎖，然後在他的車子裡頭發現一把備用鑰匙。「備用鑰匙，就是說我先以一字起子破壞該8K-4312號自小客車門鎖，當我進入該8K-4312號自小客車後發現車內有一把備用鑰匙，於是我就以該把備用鑰匙開啟汽車電門並將該8K-4 312號自小客車竊走？）對。」等語（見一審卷九十四年九月二十日勘驗筆錄）。是被告之陳述內容，不僅與前揭警詢筆錄之記載相符，且係經警質以被告身上之汽車鑰匙何來時，被告才自白此部分竊盜行為，並無被告所辯稱遭警利誘或脅迫而為自白之情。

②、被告於原審審理時復又抗辯：「伊在查獲後回警局途中，遭警毆打刑求，要伊承認此部分竊盜犯行。」云云，而否認其警詢自白之任意性。然查：Ａ、證人黃友明就此於原審審理時證稱：「等候一陣子，看見被告出現直接打開車門進入車內，再把車門鎖起來，伊叫被告出來，但被告不出來，就只好把車窗打破，地上有許多碎玻璃，被告當時手上拿著不明物品，好像是螺絲起子，故伊與另一名同事就將被告壓制在地上，導致被告膝蓋受傷，後來伊等有將被告送至慈濟醫院就醫。」、「（你們何時將被告送醫？）現場制服被告後，就先將被告送醫再帶回分局製作筆錄。」等語。Ｂ、再依據財團法人佛教慈濟綜合醫院臺北分院九十五年一月二十五日（九五）慈新醫文字第950064號函所檢附之病情說明書暨病歷資料所示：「被告係經警送至該院就診，經診斷之傷勢為右膝撕裂傷及左膝撕裂傷，主訴則為雙膝玻璃割傷。」云云，不僅與證人黃友明所述：被告所受傷害係因其逮捕行為所致相符，且並無被告所抗辯遭警毆打刑求之情。

３、被告於原審審理時又以：「臨時停車卡的電話，是警要伊把原有電話號碼劃掉，要伊重新寫上去，至於在伊身上扣得之鑰匙，並非該車之備用鑰匙，是伊自己家裡的鑰匙。」云云，而否認前揭警詢中自白之真實性。惟查：

①、依證人黃友明就此於原審審理時所述：「伊在該輛無牌贓車上有查獲一個停車牌，上面有寫被告的行動電話。」等語；及卷附現場照片所示，本件查獲之8K-4312 號自小客車駕駛座前方確有放置臨時停車卡，其上並載有被告使用之0000 000000號行動電話號碼等情；足認該「臨時停車卡」為警查獲時即放置在車內，當無被告所稱係警查獲事後要其改填行動電話之情。

②、又依證人黃友明於原審審理時所述：「並當場在被告褲子口袋裡面發現無牌車輛的鑰匙，鑰匙上面有車種。」等語；及卷附之警製贓物認領保管單（此係經被害人丁○○確認為所失竊車輛之備用鑰匙，據以領回保管）以觀，足證在被告身上扣得之鑰匙，要係本件遭竊車輛之備用鑰匙甚明，是被告所辯係誤領云云，顯係飾卸之詞，應無足採。

（二）上開事實欄二 (三)所示之竊盜犯行，迭據被告於警詢、偵查及原審審理中坦承不諱，而本件係被告進入DJ-2566號車內拆卸零件時，為警當場查獲，並自被告身上扣得竊取車輛所用之一字型起子一支等情，業據證人黃友明於原審審理時證述明確，復有警製扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片、贓物認領保管單及車輛車牌失竊個別查詢報表─查詢車輛認可資料表等附卷可稽，足徵被告此部分之自白，確與事實相符，堪予認定。

（三）上開事實欄二（二）、（四）所載犯行（即檢察官移請併審部分），被告乙○○雖僅供承有一部分犯行，查上開事實，業經各該被害人庚○○、甲○○、癸○○、丙○、子○○、壬○○、辛○○、黃愽榆、丑○○、己○○，及證人許永財等人，分別於警訊或檢察官偵查中指訴被害在卷，被告復坦承為警在其住處查獲有如附表㈠所示之贓物，並有內政部警政署刑事警察局九十五年一月十七日刑紋字第0950 007046號鑑識書、被告之指紋卡、被害人之指紋卡，及下列（四）所列之證據等可資佐證，堪認為真實。被告在原審審理時雖辯稱：「（你偷這二輛車的目的做何用？）都是朱恬宏提議要偷，伊只是在旁邊把風。」、「（為何與朱恬宏共同去偷那二輛車？）他找伊出來，看到旁邊有車，說他沒有車，才提議叫伊幫他把風，這二次都一樣。」、「警察至伊住處所查獲被害人之失竊物品，均係伊朋友鄭文通棄置在路旁，伊才將之撿回，伊並未為此部分竊盜行為。」等語，惟查：被告上開辯解，尚未能舉證以實其說，所辯是否真正不無可議，難無避重就輕或欲諉卸刑責之虞，難予採信，何能因之即認其無上開竊盜犯行，或係其另行起意而為之？是被告此部分辯解亦無足採。

（四）上開事實欄二所載犯行，復有自願受搜索同意書、臺北縣政府警察局新店分局搜索、扣押筆錄、臺北縣政府警察局新店分局扣押物品目錄表及相片、贓物認領保管單、車輛失竊中牌遺失（尋獲）電腦輸入單、勘察同意書、內政部警政署刑事警察局九十五年一月十七日刑紋字第0950007046號己○○車輛尋獲案指紋鑑定、受理各類案件紀錄表、臺北縣政府警察局新店分局江凌派出所現場勘察報告、勘驗筆錄及照片、財團法人佛教慈濟綜合醫院台北分院九十五年一月二十五日（九五）慈新醫文字第950064 號函暨病患乙○○病情說明書及病歷資料影本、陳昭政醫師病情說明書病歷資料影本、財團法人佛教慈濟綜合醫院病情說明書（乙○○）「雙玻璃割傷：右膝撕裂傷、左膝擦裂傷。就診日：九十四年九月二十日。治療經過：病患於九十四年九月二十日三時三十七分求診本院外科急診，並於九十四年九月二十日三時五十五分離院，傷勢為右膝撕裂傷及左膝擦裂傷，皆經傷口包紮治療後離院。」等在卷可佐證。

（五）綜合上述，足見被告之上開犯行，因罪證明確，其犯行已堪認定，應予依法論科。

二、查被告行為後，九十四年二月二日修正公布之刑法，於九十五年七月一日施行，刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於刑法修正施行後，自應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較後，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。經查：

（一）依中華民國刑法施行法第一條之一規定：「九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正後，就其所定數額提高為三十倍，但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」，有關罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，亦經修正廢除，本件被告所犯刑法第第三百二十第一項之罪部分，依上開修正後之規定，均提高為三十倍，比較新舊法，新法並未較對被告有利，應逕依刑法第二條第一項前段之規定，適用舊法。

（二）又被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，被告之上開犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新修正之刑法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。

（三）又查，有關刑法第四十七條累犯及第五十五條想像競合犯之規定，與上述時間同，亦已有修正，不論依修正前之刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項之規定，被告之行為如均構成累犯，對被告而言，並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題，應逕依修正前之刑法第四十七條，論以累犯，並加重其刑。

三、按刑法第三百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院七十九年臺上字第5253號判例意旨參照）。查扣案之一字型起子，一端呈尖銳之一字型，為金屬材質，末端則套以綠色之塑膠握柄，此有原審法院九十四年十一月三十日勘驗筆錄及照片等在卷可按，且被告係用以破壞DJ-2566號自小客車之門鎖、電門，若持以行兇，客觀上自足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而為具危險性之兇器無訛。至於被告用以竊取8K-4312號自小客車之一字型起子，於本件查獲時並未一併扣案，而被告於警詢中就此並未陳明，嗣被告其後於偵、審中翻異前詞，以致此部分事實無從認定，然被告既能用以插入該自小客車門鎖，且將該車門鎖破壞，堪認此部分持用之一字型起子，一端亦呈尖銳狀，且為金屬材質，若持以行兇，客觀上亦足以對人之生命、身體、安全構成威脅，而同為具危險性之兇器。是核被告事實欄所為，係分別犯刑法第三二百二十一條第一項第三款之攜帶兇器竊盜罪及同法第三百二十條第一項之普通竊盜罪。被告就事實欄二所述之多次犯行，其時間自九十三年六月十四日起至九十五年六月十九日止，雖長達二年之久，惟其間之犯行共有十二次，且犯罪手法及行竊之標的均係汽車或其內置放之物，足見被告顯係基於概括之犯意而為之，應依刑法第五十五條規定成立連續犯，即事實欄二部分，應成立修正前刑法第三百二十一條第三款之連續攜帶兇器竊盜罪。又被告有事實欄所載之犯罪科刑情形，此有被告之前科資料在卷可稽，被告於假釋期滿後，即已執行完畢後五年內，再犯事實二所示之罪，為累犯，應依法加重其刑。又事實欄二（二）、（四）之犯罪事實，檢察官雖未一併起訴，惟因與已起訴經判決有罪部分，具有連續犯之裁判上一罪之關係，檢察官復移送併辦，本院自得一併審理，附此敘明。

四、原審對被告予以論罪科刑固非無見，惟查原審漏未就移送併審部分一併審究，且未注意被告之前後十二次竊盜犯行，其時間密接，且犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意意反覆所為，為連續犯之裁判上一罪關係，而卻認係另為犯意而為，要有未當。本件被告雖提起上訴，但未說明不服原判決之理由，雖為無理，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應予撤銷改判。爰審酌被告有事實欄所載之論罪科刑紀錄，素行顯然不佳，被告僅坦承部分犯行之犯罪後態度，及其犯罪動機、目的、手段、所竊取之財物價值等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以示懲儆。扣案之一字型起子一支，係被告所有，供本件事實欄二 (三)所示竊盜行為所用之物，應依修正前刑法第三十八條第一項第二款之規定，宣告沒收之。至事實欄二 (一)所示竊盜行為所用之一字型起子，既未扣案，且被告其後否認此部分犯行，以致該起子是否存在無從認定，為免日後執行困難，此部分爰不為沒收諭知。又被告為警查獲時之其餘工具（見九十四年度偵字第18076號卷第28至29頁），依被告於原審審理時所述，並未用以作為竊盜之工具，且核諸卷附事證，亦無從證明此係供本件犯罪所用之物，自無從併為沒收諭知，附此敘明。

五、被告乙○○經合法傳喚，正當理由未到庭應訊，不待其到庭陳述，逕行判決。

六、據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百七十一條、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，刑法第五十六條（修正前）、第二條第一項、第三百二十一條第一項第三款，修正前刑法第三十八條第一項第二款、第四十七條，判決如主文。

本案經檢察官邱美育到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第三百二十一條第一項第三款：犯竊盜罪而有左列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑：一於夜間侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二 毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三 攜帶兇器而犯之者。

四 結夥三人以上而犯之者。

五 乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六 在車站或埠頭而犯之者。

前項之未遂犯罰之。