臺灣高等法院95年度上易字第581號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 95年度上易字第581號

上訴人

即被告

丁○○

選任辯護人

孔令則律師

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣臺北地方法院94年度易字第1953號，中華民國95年2月27日第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵緝字第1196號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丁○○前於民國84年間，因違反麻醉藥品管理條例非法吸用麻醉藥品，經臺灣桃園地方法院以84年4月28日84年度易字第487號判決判處有期徒刑7月，本院以84年8月23日84年度上易字第3378號判決駁回上訴確定；復於84年間，因違反肅清煙毒條例持有毒品、違反麻醉藥品管理條例非法吸用麻醉藥品，經臺灣桃園地方法院以85年1月4日84年度訴字第1884號判決就持有毒品部分判處有期徒刑2年2月、就非法吸用麻醉藥品部分判處有期徒刑5月，應執行有期徒刑2年6月，本院以85年5月1日85年度上訴字第1353號判決駁回上訴確定；84年間因違反藥事法，經臺灣臺北地方法院以85年8月31 日85年度訴字第853號判決判處有期徒刑5月，85年10月7日確定。84年11月15日入監執行上開有期徒刑7月，並接續執行上開有期徒刑2年6月、5月，86年4月23日因縮短刑期假釋出監。嗣經撤銷假釋，應執行殘刑有期徒刑1年10月，90年6月3日縮短刑期期滿執行完畢。

二、緣丁○○之弟楊朝凱任職於中華全球食物股份有限公司（下稱中華全球公司），養豬業者乙○○在雲林縣水林鄉○○村○○路160之3號旁豬舍飼養豬隻，於91年間積欠中華全球公司養豬飼料費用新臺幣（下同）83萬餘元，中華全球公司向臺灣雲林地方法院聲請對乙○○核發支付命令確定，並聲請對上開豬隻強制執行，因甲○○出面主張權利而未果。中華全球公司於92年6月初，向臺灣雲林地方法院聲請對甲○○核發支付命令，並由丁○○出面與乙○○交涉解決，惟乙○○或一再藉詞推拖，或聲稱其係與甲○○合夥，可以由中華全球公司取走於上開豬舍所飼養豬隻半數抵債。丁○○不甘中華全球公司催討無著，而抵扣其弟楊朝凱工作獎金，明知其對豬隻並無正當權源，竟意圖為自己不法之所有，於92年6月16日商請不知情之范安基（經台灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分），載運上開豬舍豬隻出售，范安基遂聯絡僱用不知情之丙○○（經台灣桃園地方法院檢察署檢察官不起訴處分），駕駛車牌號碼092─RB營業用大貨車，於同年月17日凌晨4時許，與丁○○及不知情之工人數人，一起前往上開豬舍，由丙○○及工人持趕豬用之電棒或竹竿，將39 隻大小豬隻趕上大貨車，予以竊取。丙○○於同日上午10時許，駕駛大貨車運送豬隻，至桃園縣蘆竹鄉外社村之肉品市場，準備拍賣，即為市場人員發覺有異，報警查獲，並扣得豬隻，發還甲○○。

三、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑，經臺灣臺北地方法院認為不宜簡易判決處刑，而適用通常程序，並裁定進行簡式審判程序。

理由

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件證人丙○○、王忠訓於警詢、證人丙○○、范安基於檢察官訊問時之陳述，經當事人於本院審判程序同意作為證據，本院審酌該證人之陳述作成時之情況，認為適當，應認為該證人之陳述，有證據能力，合先敘明。

二、本件上訴人即被告丁○○透過不知情之范安基，僱用不知情之丙○○等人，駕駛車輛，於上揭時、地載運豬隻，送往肉品市場拍賣，為警查獲之事實，有㈠證人范安基於檢察官訊問時證稱：92年6月17日凌晨，是「阿明」（按指被告）要我幫忙叫車去雲林縣水林鄉載豬，我找丙○○開車去。「阿明」有拿法院裁定書給我看，說豬場有欠錢，可以去載，我認為合法才去。如果是偷豬，不可能載到拍賣市場等語（見偵字第19083號卷第72、73、79頁）。㈡證人丙○○於警詢、檢察官訊問時證述：我從事開車載送豬隻工作，92年6月17 日凌晨，是外號「鴻基」（按指證人范安基）找我去雲林縣水林鄉載豬，付給我運費7千元，他說豬是他們的，我才認為沒有問題，我不知道是偷竊豬隻。我駕駛車牌號碼092─RB大貨車前往，我有進去豬舍用電棒趕豬隻，大貨車於同日上午10時30分許，抵達桃園縣蘆竹鄉外社村肉品市場，經清點有39隻等語（見偵字第19083號卷第28頁至第30頁、第76頁），並有大貨車載運豬隻照片9張，在卷可稽（見偵字第19083號卷第52頁至第54頁）。㈢證人即桃園縣蘆竹鄉外社村肉品市場主任王忠訓於警詢時證述：石明哲和劉惟正說丙○○載來的豬隻，可能有問題，我打電話報案，請警察來處理，丙○○共載39隻豬至肉品市場等語（見偵字第19083 號卷第41頁）。㈣被告於警詢、原審及本院均承認透過范安基，僱用丙○○等人，駕駛車輛，於上揭時、地載運豬隻，至桃園縣蘆竹鄉外社村肉品市場拍賣等情（見偵字第19083 號卷第24頁至第26頁、原審卷第66、67頁、本院95年11月14 日審判程序筆錄）。

三、養豬業者乙○○積欠中華全球公司養豬飼料費用，及中華全球公司催討經過等情，已據證人乙○○及中華全球公司職員張永宬於本院結證明確（見本院95年11月14日審判程序筆錄），並有統一發票、支付命令、民事異議狀、支付命令確定證明書等影本在卷可稽（見原審卷第30頁至第36頁）。

四、證人乙○○既證述：92年6月17日自雲林縣水林鄉養豬場被載走的豬隻，是我與甲○○一起飼養，一人出資一半，並由甲○○負責飼養及照顧。我因為積欠中華全球公司養豬飼料錢，有同意被告載走一半豬隻抵償，但我有跟被告講去載之前，要先跟我說，被告去載豬之前，並未告訴我要來載豬，因為我不知道被告何時來載豬，所以也沒有跟甲○○說被告要來載豬等語，此並為被告所是認（見本院95年11月14日審判程序筆錄）。堪信被告於載走豬隻前，並未取得證人乙○○同意，也未取得甲○○同意。被告既明知中華全球公司與乙○○、甲○○間債務，猶未解決，豬隻權利歸屬也有爭議，證人乙○○也未同意被告載走全部豬隻抵債，被告於未獲得同意前，不循法律途徑解決，其無正當權源，即恣意載走養豬場內全部豬隻拍賣，其有不法所有之意圖甚明。被告辯稱其有得證人乙○○之同意，方載走豬隻，並無不法所有意圖，應非行竊等情，即不足取。本件事證明確，被告竊盜犯行堪以認定，應依法論科。

五、核被告所為，係犯刑法第320條第1項之竊盜罪。被告利用不知情即無竊盜故意之范安基、丙○○等人行竊，應論以間接正犯。檢察官聲請簡易判決處刑意旨，認為被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，惟於原審以被告竊取豬隻，證人丙○○等人趕豬使用之電棒，足以持以傷害人身，應認為係屬兇器，而變更被告所犯法條為刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪。因被告係利用無竊盜故意之人行竊，而為竊盜罪之間接正犯。被告並未持用電棒趕豬，而係無竊盜故意之丙○○等人持用，則被告並無攜帶兇器竊盜情形，檢察官認為應論以攜帶兇器竊盜罪，尚有未合，起訴法條應予變更。被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94 年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍。」刑法第320條第1項關於罰金刑部分，因上述包裹式修正，應認亦隨同修正。比較結果，修正前規定未有不利於被告情事，故應適用修正前即行為時法律。又修正後刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢後，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」對照修正前刑法第47條規定，就故意再犯有期徒刑以上之罪者，均應構成累犯並加重其刑，新、舊法並無不同，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應適用修正前刑法第47條累犯規定。另刑法第41條第1項前段，關於易科罰金之折算標準，由銀元1百元、2百元、3百元，修正為新臺幣1千元、2千元、3千元，修正前規定較有利於被告。爰依刑法第2條第1項前段規定，就被告所犯刑法第320條第1項之罪，及累犯、易科罰金之折算標準，均適用被告行為時即修正前規定。被告有事實欄一所示犯罪科刑及執行情形，有本院被告前案紀錄表在卷可按，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內再犯本件有期徒刑之罪，應論以累犯，並加重其刑。

六、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟如前所述，被告係犯刑法第320條第1項之竊盜罪，原判決論以刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，即有未合。被告上訴，否認犯竊盜罪，指摘原判決不當，固無理由。惟原判決既有上述可議之處，即無由維持，應由本院予以撤銷改判。

七、本院審酌被告係因其弟任職之中華全球公司與乙○○、甲○○有債務紛爭，造成其弟損害，一時思慮欠週，未循法律途徑解決，而出以行竊手段，固屬非是，然所竊得財物價值不高，犯罪情節尚非嚴重，所竊豬隻並已發還甲○○，有卷附贓物領據可按（見偵字第19083號卷第49頁），被告實際並無犯罪所得，及被告素行不佳，惟大致坦承犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並依修正前刑法第41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。

八、被告既自承其載走豬隻前，並未取得甲○○同意，且證人乙○○並到庭證述其未告知甲○○有關被告要來載走豬隻事，因證人甲○○不能證明被告有無竊盜故意，本院無傳訊證人甲○○必要，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條、刑法第2條第1項前段、修正前刑法第320條第1項、第47條、第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水

附錄：本案論罪科刑法條全文：修正前刑法第320條第1項。

意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。