臺灣高等法院95年度上更(一)字第910號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 95年度上更(一)字第910號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

鄧翊鴻律師

現於台東泰源技能訓練所執行

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣桃園地方法院93年度訴字第1129號，中華民國95年5月1日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署93年度偵字第8634號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○前因竊盜案件，經台灣彰化地方法院以87年度易字第512號判決有期徒刑7月，於87年6月30日經台灣高等法院台中分院駁回上訴確定，嗣於88年1月29日送監執行，於88 年8月31日執行完畢。

二、丙○○與徐聰全 (徐聰全此部分經原審判處有期徒刑三年十月，經本院前審判決上訴駁回，未再上訴而確定)二人基於意圖自己不法所有之犯意聯絡，於93年1月28日8時許，由徐聰全駕駛不詳車號雅哥廠牌之自用小客車，載丙○○至桃園縣中壢市○○路445巷169號前，再由丙○○持客觀上可供兇器使用長約三十八公分狀似鈑手之鐵器下車，撬壞甲○○所有停放該處路旁之車號HE-288號大貨車門鎖，進入車內欲以接線方式起動車輛竊取該車，尚未得手即為欲出門工作之甲○○所發現，並上前欲關車門防止其離去，丙○○為脫免逮捕，竟手持前開鐵器作勢欲毆打甲○○而施以強暴，並乘甲○○閃避之際，溜下車子，甲○○即與丙○○發生拉扯，並乘機奪下丙○○手中之鐵器。此時原在自用小客車上把風之徐聰全見狀，為求自身及丙○○脫免逮捕，亦下車接近甲○○之背後，以其右臂自甲○○後方強勒其脖而施以強暴，拉開甲○○後即轉身跑開，二人並口喊：給他死等語，脅迫甲○○，甲○○見狀，乃持鐵器轉身改追徐聰全，徐聰全逃至其等開來之雅哥轎車處，二人即繞著該自用小客車追逐，丙○○乃乘隙進入該自用小客車內並駕駛汽車至路面，以前進、後退方式，作勢欲衝撞甲○○，致甲○○無法繼續追逐徐聰全，徐聰全遂得以上車並偕同丙○○駕車離開現場

四、案經桃園縣政府警察局、新竹縣政府警察局移送暨桃園縣政府警察局楊梅分局報請台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按被告告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，刑事訴訟法第159條之1、第159-5條分別定有明文。本件共同被告徐聰全於警詢、偵查中之供述，就被告丙○○而言，固屬被告以外之人於審判外之陳述，惟被告、辯護人於原審及本院審理中對於本案卷內各項證據之證據能力均表示沒有意見，未於言詞辯論終結前聲明異議（見原審94年8月19日審判程序筆錄、本院95年8月4日審判程序筆錄、96年1月18日準備程序筆錄），依上開規定，自有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告丙○○矢口否認上開犯行，辯稱：我從頭到尾沒有打被害人，我只是偷車，沒有帶鐵棍，是空手去偷車，是被害人拿鐵棍追著我打，我們的汽車玻璃也被他敲破云云。經查：

(一)被告上揭準強盜之事實，業據證人即被害人甲○○於偵訊時具結證稱略以：93年1月28日7點多，我所有之HE-288號大貨車原本停在我家前的路邊，我要出門上班時走到我的車前，卻發現駕駛座上有一個人，該人一看我走近，立刻就下車，我立即將車門推回不讓他逃跑，他就拿一隻手臂長的鐵管要打我，我為了閃他，他就趁機下車，我們二人就扭打在一起，拉扯中忽然另有一人從後面勒住我的脖子，要把我拉開，我就轉身看誰拉我脖子，這時二人就對我喊「給他死」，我就去追拉我脖子的那個人，然後繞著他們的暗紅色雅哥車子跑，在追逐過程中，拉我脖子的人手上的鐵管不小心掉下來，就被我撿起，有不小心打壞他們的車窗，而原先偷車的人就趁機上車，並開車後退、前進要撞我，但都被我閃開，然後拉我脖子的人也上車，他們就離開了，只有那個偷車的人有拿鐵管要打我，另一人只是拿鐵管裝作要打我的樣子不讓我追他，偷車的人是丙○○，拉我脖子的人是徐聰全等語（參93年度偵字第8634號卷第72頁），又於原審審理時具結證稱略以：車號HE-288號是我的車子，93年1月28日上午六、七點左右，我的車子停在我住家前面，也就是桃園縣中壢市○○路445巷169號前面，當天我要出門上班時，我看到駕駛座上面有一個人，那個人就是今天在庭的被告丙○○，丙○○開門要下車，我有把門推著，不讓丙○○下來，但是他還是滑下來，在他滑下來的同時，手上拿著類似鈑手的鐵管，大約有38公分長，這個鐵管並不是我車上的東西，丙○○打鐵管要往我頭上打，他揮第一下的時候，手就被我抓住，我們發生扭打，我剛把丙○○手上的鐵管搶過來時，徐聰全就從我後面過來並勒住我脖子跟肩膀附近，很用力地把我往後拉，我眼鏡掉在地上，徐聰全把我拉開之後轉身就跑，我反過來追他，徐聰全作勢要打我，但是沒有靠近，我跟他距離約5、6公尺，我跟他兩個人繞著車子轉來轉去，我跟他繞了兩三圈丙○○就跳上車發動車子，用車子衝撞我兩到三次，我閃開沒有被撞到，後來徐聰全就利用空檔跳上車，兩個人開著車子走了，在我跟丙○○發生扭打並搶到鐵管後，此時我轉身要去追徐聰全時，我站在他們兩個人中間，一開始大家都沒有動，他們兩個人就一直說給你死、給你死，並作勢要打我的動作，我感覺到害怕，我在偵訊時所述我手上的鐵管是徐聰全不小心掉下來後，被我撿起來這部分的陳述，應該是錯誤的，丙○○他有開車前進、後退總共有二至三次，我在車子的前方時，他就開車撞我，我在車子後方時，他就倒車撞我，在衝撞我的時候，前後都沒有車子阻擋去路，他們開的那部車子有被我打破二片玻璃，分別是駕駛後面那一片及副駕駛座那片，我是用從丙○○手上搶來的鐵管打的，我打破玻璃的時候，徐聰全還沒上車等語（見原審94年6月9日審判筆錄）。又證人乙○○於原審審理時具結證稱略以：我是甲○○的太太，93年1月28日早上我先生要上班，他下去樓下，當時我聽到爭吵的聲音，我打開窗戶，看到我先生被人家追著，我當時害怕就喊警察來了，我看到我先生跟另外一個男生，其他我沒有印象，我還有看到一輛車子在附近，那輛車子停在我先生貨車附近，但是車頭與我先生貨車車頭是相向，我印象中那個人手上有拿一根鐵管，但是我不曉得那個人的長相，我只看到他們兩個人在追逐，整個過程裡面，我有聽到給他死，給他死的話，我在警察局的時候有講到他們開車前進、後退衝撞我先生的部分，是我自己認為在車上那名歹徒要接應被我先生追逐的人，我感覺上在車上的那人，並沒有要開車追撞我先生的意思，只是作勢要嚇唬我先生，我看到車子有前後移動，車子往前的時候，我先生站在車子的旁邊，我認為他是要把他的同夥接走才要駕車衝撞我先生，車子移動的時候，我先生人有往後退，跌倒，應該是要閃躲車子才跌倒等語（參原審94年6月9日審判筆錄）。按被害人甲○○於偵訊及本院審理時所為之陳述，除徐聰全是否持鐵器乙節略有出入外，均相一致。就被告有喊：給他死，及開車以前進、後退方式逼退甲○○乙節，亦與證人乙○○證述之情節相符，故被害人甲○○所為之前開證言應屬可信。

(二)被告於警詢時自白：當時我們駕駛一部竊取之雅哥廠牌到該處，徐聰全在車上把風，由我破壞該車大門鎖進入駕駛座行竊，被車主發現，我有持一支鐵棒下來攻擊車主，但我一下車就被車主搶去，徐聰全有下車從車主背後勒他脖子攻擊他等語 (九十三年度偵字第八六三四號卷第十一頁反面)；於偵查中自白：警詢均實在等語 (同卷第五十頁)。共同被告徐聰全於警詢供稱：我在車上把風，由丙○○破壞該車大門鎖進入駕駛座行竊，被車主發現，我看見丙○○從車上持棍棒要攻擊毆打車主，後來看見他們扭成一團，我即下車從後要把他們拉開等語 (同卷第十五頁反面)，供詞均相一致，已足認被告丙○○確有持鐵器攻擊甲○○之情事。且就事理而言，被害人甲○○係早上出門欲開車上班，始發現被告在車上，隨即欲關車門阻被告逃逸，自不可能攜帶鐵器，而甲○○所使用之貨車，車鎖有被撬壞，除據甲○○供明外，並有所提更換鎖頭之估價單乙紙在卷可稽 (同卷第二十四頁)，被告既係下車行竊之人，欲進入大貨車，自須先破壞車門鎖，始能開門進入，而車門鎖為鐵器材質，被告自須持鐵器撬開，始能破壞車門鎖。本件雖因警方遲至九十三年三月十六日始通知被害人甲○○製作筆錄，致甲○○未能提出被告所攜鐵器扣案，惟依上開事證，已足證明被告當時確實持有鐵器，用以撬開車門，且該鐵器長約三十八公分。被告辯稱空手下車行竊云云，自不可採

(三)關於被告開車以前進、後退方式，作勢欲衝撞甲○○乙節，除據被害人甲○○及證人黃惠蘭上開證述外，證人林麗敏於原審審理時亦證稱：車子在倒車的時候，我鄰居甲○○跟另外一個人站在車子尾巴側邊在扭打，車子倒車的時候，我感覺是要讓另外一個歹徒上車，我認為車子要撞人是因為他要阻止我鄰居去抓人，所以我認為車子的移動是要撞鄰居等語（參原審94年6月29日審判筆錄），亦與證人甲○○之證述相符。而當時車子已開在道路上，並非路邊停車位置，除據證人甲○○證述外，甲○○當時既能繞著車子追逐徐聰全，顯見車前車後有相當空間，被告駕車前進、後退的幅度也相當大，才能讓證人黃惠蘭、林麗敏感覺被告係作勢要衝撞甲○○，以協助徐聰全脫困。被告辯稱係開車自路邊欲轉人路面，才有前進、後退之舉云云，自不可採。而不論被告丙○○開車係要衝撞抑或嚇唬被害人甲○○，被告丙○○所為，均屬為脫免逮捕而對被害人施以強暴或脅迫之行為，被告丙○○前開辯解，不足採信。

(四)至於共犯徐聰全當時是否有拿鐵器乙節，被害人即證人甲○○於偵查及原審證述不一，已如上述。另證人黃惠蘭於原審證稱：印象中鐵管只有一根等語 (原審卷第一六0頁)，同案被告徐聰全亦否認有持鐵棍下車，且徐聰全原係在車上把風之人，臨時見被害人與被告拉扯，而下車將被害人拉開。衡情亦不及準備棍棒，且如持有鐵棍，被害人與被告拉扯之際，揮棒毆擊即可，何須上前拉住告訴人脖子呢！應認同案被告徐聰全當時並未持鐵棍下車，始符事理。

(五)綜上，被告被告與徐聰全二人共同攜帶兇器竊盜未遂，又為脫免逮捕而分別對被害人施以強暴、脅迫之行為，事證明確，犯行堪以認定。

二、本件被告丙○○攜帶兇器竊盜未遂，於遭被害人甲○○發覺後，為脫免逮捕而當場施以強暴、脅迫，核其所為，係犯刑法第329條、第330條第2項、第1項之加重準強盜未遂罪名。被告與徐聰全二人相互協力以達脫免逮捕之目的，是被告丙○○與徐聰全就加重準強盜未遂罪部分，有犯意聯絡與行為分擔，應成立共同正犯。

三、按刑法業已於94年2月2日修正公布，95年7月1日生效，新修正刑法第2條第1 項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法。查修正前刑法第28條係規定：二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯。修正後則規定：人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯。修正理由，則在排除「陰謀共同正犯」、「預備共同正犯」之適用。本件係實行共同正犯，無論依修正前後，均成立共同正犯，並無有利或不利之情形，不生比較適用之問題。又新修正刑法第47條第1項關於累犯加重規定，雖將舊刑法修正限制為「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」，將過失再犯排除在外。但本件上訴人係「故意」犯準強盜罪，並無所謂「有利或不利」之情形，亦應無適用刑法第二條第一項之規定，比較適用之問題 (最高法院95年台上字第5589號判決參照)。被告丙○○前因竊盜案件，經台灣彰化地方法院以87年度易字第512 號判決有期徒刑7月，於87年6月30日經台灣高等法院台中分院駁回上訴確定，嗣於88年1月29日送監執行，於88年8月31 日執行完畢，此有本院被告全國前案紀錄表各1份附卷可稽，被告於前開刑之執行完畢五年內故意再犯本件最重本刑為有期徒刑以上之罪，為累犯，應依新刑法第47條之規定，加重其刑。又被告雖已著手加重竊盜犯行，惟因被害人甲○○適時發覺而未遂，其後為脫免逮捕而對被害人甲○○施暴，為未遂犯，修正前刑法未遂犯減輕之規定，係列於第26條，新法則移列於第25條第2項，亦無比較適用問題 (最高法院95年度第21次刑事庭會議紀錄)，按既遂犯之刑度減輕其刑，並依法先加後減之。從而，本件應適用修正後即裁判時刑法第28條、第47條、第25條第2項規定。

四、原審據以論罪科刑，固非無見，惟 (一)、新刑法已於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行。原審未及審酌修正前後規定，仍適用修正前刑法第26條前段、第47條規定，已有未洽；(二)、本件並無充分證據足認共犯徐聰全亦持有鐵器，原判決認徐聰全持有鐵器，亦嫌率斷。被告上訴，否認犯行，雖無理由，惟原判既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於丙○○部分撤銷改判。爰審酌被告丙○○素行不佳，犯後多方狡飾，尚乏悔意等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。作案之工具鐵器一支，並未扣案，且不能證明係被告所有，爰不另諭知沒收。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第28條、第329條、第330條第2項、第1項、第47條、第25條第2項規定，判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第329條(準強盜罪)竊盜或搶奪，因防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證，而當場施以強暴脅迫者，以強盜論。