臺灣高等法院95年度上訴字第2520號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2520號

上訴人

即被告

戊○○

即被告

甲○○

共同選任辯護人

劉昌崙 律師

共同選任辯護人

陳郁仁 律師

共同選任辯護人

蔡明熙 律師

上訴人

即被告

乙○○

即被告

樓

即被告

丁○○

共同指定辯護人

本院公設辯護人 丙○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院94年度訴字第784號，中華民國95年5月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署94年度毒偵字第3917號及移送併辦案號：94年度偵字第7090號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○綽號「蘇董」、甲○○綽號「大雄」、「阿雄」、「boss」、乙○○綽號「河馬」、丁○○綽號「阿三」，其等均明知硝甲西泮（硝甲氮平、俗稱一粒眠）、硝西泮（耐妥眠）為毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品，不得擅自販賣。戊○○與成年人王讚添（未據起訴）基於意圖營利販賣第四級毒品之概括犯意聯絡，自民國93年9月起，以每顆新台幣（下同）6元代價，陸續向不詳姓名綽號「小林」男子購入第四級毒品（或為硝甲西泮《硝甲氮平、俗稱一粒眠》、或為硝西泮《耐妥眠》，綽號「小林」上游為馬應聰），並以其所有如附表一編號1、2所示行動電話聯絡甲○○，在行動電話中均以「摩托車」、「相片」、「豬肉」等用語代稱上開第四級毒品，再以每顆8元代價販售予甲○○，二人談妥每次販售之數量後，或由王讚添或由戊○○，連續多次在台北市○○○路、林森北路華泰飯店附近，將第四級毒品交付予甲○○指派之乙○○，總共販售6次，戊○○因此販賣第四級毒品所得為22萬元。

二、甲○○與乙○○亦基於意圖營利販賣第四級毒品之概括犯意聯絡，自民國93年9月間起，由甲○○以其所有如附表二編號2之行動電話聯絡戊○○，以每顆8元代價購入第四級毒品（或為硝甲西泮《硝甲氮平、俗稱一粒眠》、或為硝西泮《耐妥眠》），二人談妥每次購入數量後，由甲○○以如附表二編號2行動電話聯絡乙○○所有如附表三編號5、6、8 行動電話，由乙○○出面向戊○○或王讚添，在台北市○○○路、林森北路華泰飯店附近，多次購入第四級毒品，並暫時放置在乙○○位於台北縣中和市○○路102號2樓住處，復由乙○○依甲○○指示或乙○○自尋買主，並均由乙○○出面交付第四級毒品圖利。嗣於93年11月間、同年12月間，甲○○以如附表二編號2行動電話與丁○○商談以每顆10元代價販售第四級毒品，乙○○並以如附表三編號8所示行動電話聯絡丁○○所有0000000000號行動電話洽談交付第四級毒品地點，並均在台北縣中和市○○路○段、福祥路口天橋附近販售予丁○○。甲○○、乙○○多次共同販賣第四級毒品所得共50萬元。

三、丁○○基於意圖營利販賣第四級毒品之概括犯意，先後於93年11月間某日、同年12月間某日，以其所有門號0000000000號行動電話先與甲○○聯絡購入第四級毒品事宜，再轉與乙○○聯絡交付地點，並以每顆10元代價，均在台北縣中和市○○路○段、福祥路口天橋附近購入，隨即以其所有上開行動電話聯絡姓名不詳之綽號「阿忠」、「小川」成年男子，以每顆15元代價，在台北縣土城市○○路、延吉街口，多次販售予綽號「阿忠」、「小川」等人。丁○○多次販賣第四級毒品所得3萬元。

四、嗣於94年2月24日晚上8時許，因戊○○、王讚添轉賣予甲○○、乙○○之第四級毒品品質不良，遂由甲○○、乙○○要求退貨，雙方約在台北市○○○路華泰飯店對面7-11見面。乙○○駕駛車號8T-3106 號自用小客車附載甲○○攜帶第四級毒品前往約定地點，適戊○○與甲○○洽談退貨事宜，並指示王讚添自乙○○所駕駛之自用小客車內取回前已販售予甲○○、乙○○數目不詳之第四級毒品時，為警現場親眼目睹，惟因蒐證監控不及，未當場逮捕。後經聲准搜索，方於94年2月25日晚上9時50分許，在台北市○○○路○段70之1號10樓之5 ，查獲戊○○，並扣得戊○○所有供販賣第四級毒品所用之如附表一編號1、2之行動電話2支及與本案無涉之如附表一編號3、4、5之物；又於94年2月25日晚上11時15分許，在台北縣中和市○○路102號2樓查獲乙○○，並扣有其所有供販賣第四級毒品之如附表三編號1至3、5、6之物及非供販賣第四級毒品之如附表三編號4、7之物，並在車號8T-3016號自用小客車內，查獲乙○○所有供販賣第四級毒品之如附表三編號8之物及與本案無涉之如附表三編號9之物；復於94年2月26日凌晨4時5分許，在台北縣中和市○○路9號17樓之29，查獲甲○○，並扣得甲○○所有供販賣第四級毒品之如附表二編號2之物及與本案無涉之如附表二編號1、3、4、5、6之物；末於94年2月26日上午11時30分許，在台北縣中和市○○街109巷7號之3，6樓查獲丁○○，因而獲知上情。嗣戊○○於本案被查獲後涉犯販賣第四級毒品罪，於原審審理聲請羈押時，供出其第四級毒品來源為綽號「小林」，而綽號「小林」上游為馬應聰，並協助警方調查因而破獲馬應聰涉嫌製造、販賣第四級毒品，全案刻正移送台灣高雄地方法院檢察署偵辦中。

五、案經內政部警政署刑事警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署

理由

一、訊據被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○對於前揭事實，被告戊○○辯稱有一部分與事實不符，當初介紹他們認識，他們以後他們交易的事情我不知道，而且我沒有拿過錢云云，被告甲○○辯稱我沒有與乙○○出資向戊○○買貨，我是介紹乙○○與戊○○認識，乙○○後來才認識他們云云，被告乙○○辯稱沒有合資去買一粒眠，那些東西獲利沒有那麼多，有些被退貨，東西是放在我們這邊，有賣才有，不是我們主動去賣云云，被告丁○○辯稱拿東西大部分被退貨，大部分沒有拿到錢云云，然查被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○對於前揭事實於原審已坦承不諱（見原審B卷第61頁），並有通訊監察譯文（台灣板橋地方法院檢察署第94年偵字第3917號卷，下稱偵查卷第35至91頁）、內政部警政署刑事警察局94年5月30日刑偵四（3）字第0940082848號函附台灣板橋地方法院檢察署通訊監察書（見原審A卷第143至177頁）附卷為憑；另本局偵四隊（三組）偵辦戊○○、甲○○、乙○○等販毒案，經報請台灣板橋地方法院檢察署王志超檢察官指揮偵辦，並核發通訊監察書，對蘇嫌等人進行監控發現，確有販賣第二級及第四級毒品之情事。於94年2月24日現譯機房員警監控發現吳嫌要求蘇嫌將品質不佳之搖頭丸及一粒眠毒品收回，雙方並約定在台北市○○○路、民生東路口之台北市華泰飯店一樓咖啡廳內見面。本局隨即派員前往監控、蒐證，經員警於咖啡廳內部署完成後，現譯機房員警再反應，吳、蘇二嫌為防監控、查緝，臨時改約定在華泰飯店附近之7-11便利超商前交付毒品，遂蒐證監控不及。惟蘇嫌叫另嫌王讚添自吳嫌所乘坐之8T-3106號字小客車內取回毒品情形，負責監控之偵四隊三組組長廖訓誠、副組長趙家輝、偵查正陳博全及警正偵查員紀延熹等四人皆在場親眼目睹等情，亦有內政部警政署刑事警察局94年5月31日刑偵四（3）字第0940082847號函在卷為憑（見原審A卷第184頁）；又扣案如附表二編號1之物，經送檢驗結果，係硝甲西泮（硝甲氮平、俗稱一粒眠），毛重4.87公克，包裝塑膠袋重0.58公克，淨重4.29公克，驗餘4.11公克，如附表三編號1之物，經送檢驗結果，係硝甲西泮（硝甲氮平，俗稱一粒眠）、硝西泮（耐妥眠），毛重1087.51公克，取1.26公克驗罄，驗餘1086.25公克，此有內政部警政署刑事警察局94年4月4日刑鑑字第09 40032336號鑑定書在卷可佐（見偵查卷第186頁）；復有供販賣第四級毒品所用之如附表一編號1、2之物、如附表二編號2之物、如附表三編號2、3、5、6、8所示之物扣案足徵，足認被告等自白與事實相符，應堪予信實。另被告戊○○於偵查中坦承：（問：王讚添分工何事?）他應該知道他拿的是毒品，他拿了約5、6次等語（見偵查卷第170頁），核與被告乙○○於警詢中供稱：「蘇董」只有親自交給我1、2次，其他都是他旁邊一位老頭拿給我等語，顯然證人王讚添有交付被告戊○○販賣予被告甲○○、乙○○之第四級毒品予被告乙○○無誤，則證人王讚添於偵查中證稱：（問：戊○○是否第一次請你代為保管東西?）是等語（見偵查卷第140頁），顯與事實不符，應係情虛所致，再徵諸販賣毒品之罪責非輕情形下，如非有從中獲利當無多次自陷交付第四級毒品之過程中，足證被告戊○○應與證人王讚添二人間就販賣第四級毒品有犯意聯絡及行為分擔。又被告甲○○、乙○○雖於94年2月24日晚上將劣質第四級毒品交還予被告戊○○，然其等應係已販售予他人使用方發覺品質不佳而退貨，顯然已有購入、販出之事實，自屬販賣第四級毒品既遂。再按販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，無論任何數量或包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價差，亦隨時依雙方資力、關係之深淺、需求之數量、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能性之風險評估等，而異其標準，非可一概而論，販賣之利得除經坦承及價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，但其圖利之非法販賣行為則一，本件被告戊○○供稱其販賣所得22萬元、被告甲○○供稱其販賣所得40萬元、被告乙○○供稱其販賣所得10萬元、被告丁○○供稱其販賣約2000顆，每顆15元等語（見原審B卷第218頁），則其等販賣所得分別為22萬元、50萬元（因被告甲○○與乙○○為共犯，販賣所得共為40萬元加上10萬元，共50萬元）、3萬元無誤。本案被告戊○○與成年人王讚添基於意圖營利販賣第四級毒品之概括犯意聯絡，以每顆新台幣6元代價販入前揭之第四級毒品，再以每顆8元代價販售予甲○○等，戊○○因此販賣第四級毒品所得為22萬元，其賺取其中之差價甚明，被告戊○○有意圖營利之意甚明。被告甲○○與乙○○亦基於意圖營利販賣第四級毒品之概括犯意聯絡，以每顆8元代價購入前揭之第四級毒品，再以每顆10元代價販售第四級毒品予丁○○，被告甲○○、乙○○多次共同販賣第四級毒品所得共50萬元，其賺取其中之差價甚明，被告甲○○、乙○○有意圖營利之意甚明。被告丁○○基於意圖營利販賣第四級毒品之概括犯意，以每顆10元代價向甲○○等人販入前揭之第四級毒品，再以每顆15元代價販售第四級毒品予綽號「阿忠」、「小川」成年男子，丁○○多次販賣第四級毒品所得3萬元，其賺取其中之差價甚明，被告丁○○有意圖營利之意甚明。被告等人前揭之所辯，無非卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告四人之犯行均堪以認定。

二、按扣案含有硝甲西泮（硝甲氮平、俗稱一粒眠）、或為硝西泮（耐妥眠），係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所列之第四級毒品。核被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品既遂罪，被告等4人販賣前後持有第四級毒品之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告戊○○、王讚添間、被告甲○○、乙○○間，彼此有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。起訴書雖以被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○4人係基於共同犯意聯絡，然因被告甲○○、乙○○所販賣之第四級毒品係購自被告戊○○處，被告丁○○所販賣第四級毒品係購自被告甲○○、乙○○處，並分別從中獲取利益，業據被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○供述在卷，起訴意旨容有誤會，自應予以更正。又被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○前後有數次販入、販出第四級毒品行為，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，均顯係基於概括之犯意為之，均為連續犯，均應依刑法第56條之規定，論以一罪，並加重其刑。又毒品危害防制條例第17條關於減輕其刑之規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵運輸、販賣、吸用或持有毒品之行為人，供出毒品之來源，藉以擴大防制毒品之成效，使煙毒易於斷絕。故凡觸犯該條所列舉之罪者，據實指陳其毒品所直接由來之人或地，並因而破案查獲者，即符合該條得減輕其刑之規定，至其所供毒品由來之人，與之是否具有共犯關係，並非所問，最高法院89年度台上字第3970號判決參照。本件被告戊○○觸犯毒品危害防制條例第4條第4項之販賣第四級毒品罪，於原審審理羈押時，供出毒品來源為綽號「小林」，並配合警方檢舉綽號「小林」上游為馬應聰，因而查獲馬應聰涉犯製造、販賣第四級毒品罪嫌，由台灣高雄地方法院檢察署偵查起訴，此有內政部警政署刑事警察局95年4月25日刑偵四（3）字第0950057656號函附馬應聰製造毒品工廠案之相關資料附卷及台灣高雄地方法院檢察署95年9月25日雄檢博劍95偵10890字71883號函及所附起訴書一份可考，可見被告戊○○於犯毒品危害防制條例第4條第4項之罪，供出毒品來源，因而破獲，依毒品危害防制條例第17條規定減輕其刑，並先加後減之。再被告甲○○、乙○○、丁○○雖販賣第四級毒品多次，犯行可議，惟因販賣次數不多，所獲利有限，其等犯後於原審均當庭懺悔，誓言不再觸法，審諸其等在經濟拮据下方鋌而走險，且被告甲○○因受傷而入院等待開刀，仍配合開庭，被告乙○○、丁○○亦多次配合查辦，足證其等犯後均知所悔悟，犯罪情狀非不可憫恕，科以最低刑度尚嫌過重，爰依刑法第59條分別減輕其刑，並先加後減之。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年1月7日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。又按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此據同法第159條之5規定甚明。本件以下實體所認定之證據，除毒品鑑定通知書係司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，先行將毒品送請檢查機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關（團體）實施鑑定，基於檢察一體原則，該鑑定人或鑑定機關應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，具有證據能力外，其餘如屬傳聞證據，因公訴人、被告及選任辯護人均先後於原審審判期日表示均無意見而不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，而審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦應認為有證據能力。

三、原審以被告犯行明確，予以論罪科刑，固非無見，然原判決未說明被告等人賺取其中之差價，被告等人有意圖營利之情形，尚有未洽，又按第四級毒品不得製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、轉讓及第四級毒品無正當理由，不得擅自持有等，毒品危害防制條例第4條、第5條、第8條、第11條之1定有明文，是第四級毒品應屬違禁物，不問屬於犯人與否，均沒收之，原判決認係供犯罪所用之物亦有未洽，被告四人上訴否認部分犯行，請求減輕其刑，請求給予緩刑均無理由，惟原判決既有前揭可議之處，仍應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告戊○○、甲○○、乙○○、丁○○均為成年人，因一時貪念而罹重刑，被告戊○○甚且供出來源而破獲上游，及其等智識、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以勵自新。扣案如附表三編號1所示之第四級毒品，為違禁物，依法宣告沒收，本件扣案被告甲○○自己所施用如附表二編號1所示之第四級毒品，因查無證據顯示係被告甲○○供本案犯罪所用之物，尚不得在此宣告沒收，另如附表一編號1、2行動電話，係被告戊○○所有供販賣第四級毒品所用之物，如附表二編號2行動電話，係被告甲○○所有供販賣第四級毒品所用之物，如附表三編號2、3、5、6、8之物，係被告乙○○所有供販賣第四級毒品所用之物，業經被告戊○○、甲○○、乙○○供明在卷，另被告戊○○、被告甲○○與乙○○、被告丁○○販賣第四級毒品予他人所得，分別為22萬、50萬元、3萬元，雖均未扣案，乃係被告等販賣毒品所得之財物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，與其等共犯併予宣告連帶沒收或沒收，販賣所得財物如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於其餘扣案物，因無證據證明與本案有關，自無庸宣告沒收。末被告丁○○所有門號0000000000係供販賣第四級毒品之用，業已滅失，已據被告丁○○當庭供述在卷，亦無庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第4項、第17條、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條前段、第28條、第59條、第38條第1項第1款、修正前刑法第56條判決如主文。

本案經檢察官洪泰文到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第4項製造、運輸、販賣第四級毒品者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 3 百萬元以下罰金。

附表一編號物品數量1G-PLUS行動電話1支門號0000000000序號0000000000000000 G-PLUS行動電話 1支門號0000000000序號0000000000000000 DD-1166車牌 2面4 DD-1168行車執照 1枚5 DD-1166保險卡 1枚