臺灣高等法院95年度上訴字第3827號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3827號

上訴人

即被告

甲○○

　　　　　　　　　　　　現於臺灣桃園女子監獄

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第413號，中華民國95年9月15日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第637號， 及由該署併辦95年度毒偵字第728號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、被告甲○○前因違反麻醉藥品管理條例案件， 於民國81年2月20日， 經原審以81年度少訴字第3號判決有期徒刑2年8月，緩刑3年確定，嗣經撤銷緩刑入監執行，85年3月18日縮短刑期假釋出監；83年6月23日、 12月27日復因違反麻醉藥品管理條例案件，經原審分別以83年度訴字第714號、 7414號各判處有期徒刑6月，如易科罰金均以3百元折算1日， 並定應執行有期徒刑11月；又因違反藥事法案件， 於84年8月31日， 經本院以84年度上訴字第2834號判處有期徒刑6月確定；上述案件（含撤銷緩刑後之殘刑） 合併執行至85年3月18日縮短刑期假釋出監（嗣後又經撤銷）。85年12月20日，再因違反麻醉藥品管理條例安件，經原審以85年度易字第7293號判處有期徒刑7月，86年3月6日經本院以86年度上易字第803號判決上訴駁回確定；86年7月11日及同年10月9日，又因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣板橋地方法院分別以86年度易字第4657號、 86年度訴字第1984號各判處有期徒刑1年、7月，並先後於同年9月12日、12月4日確定， 嗣定應執行有期徒刑1年5月；另因偽造文書案件，於89年11月29日，經原審以89年簡字第1410號判處有期徒刑5月， 如易科罰金以3百元折算1日，同年12月28日確定；以上共合併執行至93年10月31日縮刑期滿。 期間被告並因施用第2級毒品安非他命案件，經臺灣板橋地方法院以91年度毒聲字第1652號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，再以91年度毒聲字第1808號裁定，將被告送戒治處所施以強制戒治，92年6月9日停止戒治之保護管束期滿， 於92年7月29日經臺灣板橋地方法院檢察署以92年度戒毒偵字第227號 不起訴處分。詎被告不知悔改，於前開戒治執行完畢後5年內 ，又基於概括之犯意，自94年2、3月間某日起， 至95年1月13日下午6時許最後一次止， 先後在其臺北市○○區○○街60巷85號4樓、臺北縣新莊市○○路○段489號2樓住處及位於臺北縣板橋市之賓館等地，以吸食器燒烤吸用之方式，連續施用第2級毒品安非他命多次；另基於概括犯意，自94年8月22日間起（起訴書略載為94年8月24日前某日） 至95年1月6日間止，在其前址住處等地，以摻入香菸內吸用之方式，連續施用第1級毒品海洛因多次。 嗣先後於94年8月25日凌晨1時30分，在桃園縣桃園市○○路、三民路口經警查獲，並扣得其所有預備供施用之第2級毒品安非他命2包（ 淨重4．91公克）、第1級毒品海洛因2包（淨重8．96公克）；95年1月14日凌晨零時30分， 在臺北縣新莊市○○路○段489號2樓經警查獲，並扣得其所有預備供施用之第2級毒品安非他命3包（淨重18．98公克）及第1級毒品海洛因2包（淨重3．6公克）。

二、案經桃園縣政府警察局桃園分局，報由臺灣桃園地方法院檢察署呈請臺灣高等法院檢察署，令轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴；及臺北市政府警察局北投分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案辦理。

理由

一、訊據被告甲○○固坦承有施用第1、2級毒品之犯行，惟辯稱：伊是兩種毒品一起混合施用云云，惟查，被告有分別施用第1、2級毒品之犯行，業據被告於警詢、偵查中及原審審判時供認不諱，且被告為警查獲，經警採尿送請台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司及台灣檢驗科技股份有限公司分別檢驗結果，有海洛因、安非他命之陽性反應，各有該公司94年9月9日濫用物檢驗報告、 95年2月13日濫用藥物尿液檢驗報告各1件在卷可稽（見94年毒偵字第6254號第49頁、 95年毒偵字第728頁）。而扣案之第1級毒品海洛因4包、第2級毒品安非他命5包（詳如附表所示）， 經送法務部調查局鑑驗結果，均屬毒品一節， 亦有法務部調查局94年11月3日調科字第080010044號、95年5月4日調科字第060011572號、 95年5月23日調科字第09500234850號鑑定通知書各1紙附卷可參（見臺灣桃園地方法院檢察署94年度毒偵字第6254號偵查卷第50頁、原審卷第74、76頁）及臺北市政府警察局北投分局查獲涉嫌毒品危害防制條例案件毒品初步檢驗報告單（見臺灣板橋地方法院檢察署95年度毒偵字第728號23頁）1件在卷可稽。被告第2次為警查獲尿液經檢驗結果， 雖僅呈安非他命陽性反應；惟尿液中可檢出毒品成分之時間，本因其施用劑量、方式、頻率及施用者飲水量多寡與其個人體質暨代謝情況而有不同，而被告供承：「海洛因部分用的次數較少，有時候隔的比較久，大約1個月左右才用1次， 這3次（詳後）被查到之前1、2天剛好都沒有用海洛因... 」等情（見原審卷第179頁背面），核與前述尿液檢驗結果亦無不合。 佐以被告先後經警查獲其持有第1級毒品海洛因各2包，衡其包裝數量及重量（同前記載）與一般施用者之持有情形相符，被告若非確有施用情形，殆無干冒刑責，一再購買持有之可能。因認被告自白其施用海洛因等語，與其持有海洛因之客觀事證應屬相符，自堪採信。被告於上訴後雖辯稱：兩者毒品混合使用云云，惟被告對於毒品使用方式是採分開施用方式為之，業據其於原審審判時供認在卷（見原審卷審判筆錄第2 頁），被告訴後為上開之辯稱，應屬事後避重就輕之詞，不足採信。本件事證明確，被告於五年內再犯本件罪行應堪認定。

二、法律之適用比較：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行。依修正後刑法第2條第1項規定，行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；此係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身並無新舊法比較之問題，是於刑法修正施行後，應一律適用修正後第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。又刑法第47條關於累犯之規定，由原「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後， 5年以內再犯有期徒刑以上之罪」，修正為「受有期徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯」、「第九十八條第二項關於因強制工作而免其刑之執行者，於受強制工作處分之執行完畢或一部之執行而免除後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論」； 第51條第5款多數有期徒刑合併應執行之刑由不得逾「二十年」提高為「三十年」；並刪除第56條連續犯之規定。是本件斟酌上述修正前、後之法律變更而為比較之結果，被告行為後之法律並未較有利於被告，爰依現行刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時即修正前刑法之相關規定予以處斷，併此敘明。

三、核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第1、2級毒品罪，其持有第1、2級毒品之低度行為，應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。 被告先後多次分別施用第1、2級毒品海洛因、安非他命之行為， 各係時間緊接且犯罪構成要件相同，顯係分別基於概括犯意反覆為之，應依連續犯之規定，各論以一連續施用第1、2級毒品罪，並依法加重其刑。次查，被告前因違反麻醉藥品管理條例案件、藥事法及偽造文書等案件，共合併執行至93年10月31日縮刑期滿（詳如事實欄之記載）， 有本院被告前案紀錄表1件在卷可憑，其於5年內再犯本件有期徒刑之2罪，均為累犯，各依法遞加重其刑。其所犯前開施用第1、2級毒品罪，犯意各別且構成要件互異，應予分論併罰，並定其應執行之刑。

四、原審因認被告罪證明確， 引用毒品危害防制條例第10條第1、2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段，修正前刑法第56條、47條第、第51條第5款之規定。 並審酌被告素行及其施用1、2級毒品期間、次數，所生危害非淺，暨犯後業已供承犯行等一切情狀，各量處施用第1、2級毒品10、7月，並定其應執行刑有期徒刑1年4月。 對於扣案如附表所示之海洛因及安非他命，分別為第1、2級毒品，並依毒品危害防制條例第18條第1項前段 之規定宣告沒收銷燬之核其認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告上訴意旨辯稱兩種毒品混合使用，且原審量刑過重，請求撤銷改判云云，並無理由，上訴應予駁回。

五、被告自94年8月24日起，至95年1月6日止之施用第1級毒品犯行， 暨自94年8月24日下午5時以後至95年1月13日間之施用第2級毒品安非他命犯行，雖未經起訴， 然業據被告供明在卷，並經公訴人移送併案在卷，核與起訴部分具有連續犯之裁判上1罪關係，是為起訴效力所及， 本院自得併為審理。至於被告嗣於95年7月16日， 另經警查獲涉嫌施用毒品部分，核其經警查獲之施用時間與本案認定之末次查獲時間已逾6月，難認有何接續施用之單一犯意，即非起訴效力所及 ，本院自不得併予審理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。