臺灣高等法院95年度上訴字第4460號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4460號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人王永炫

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院95年度訴字第1237號，中華民國95年10月11日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第3159號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○綽號「阿甘」，明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所稱第一級毒品，不得非法持有、轉讓。民國95年1月23日下午，甲○○之舊識友人乙○○，因有施用海洛因惡習，而撥打電話，向甲○○情商調取少量海洛因，供自行施用。甲○○竟基於轉讓海洛因之意思，同意以其取得海洛因之原價新臺幣（下同）2千元，提供海洛因1包與乙○○。甲○○於同日下午5時25分許，在其桃園縣大園鄉○○街44號住處門口，自依約前來之乙○○收取2千元，並將海洛因1包（淨重0.24公克），交付乙○○。乙○○取得海洛因，正要離開，即為因有線索指出「阿甘」涉嫌販賣毒品，而在現場埋伏蒐證之桃園縣政府警察局大園分局警員洪建宏上前逮捕乙○○，並扣得上開海洛因1包。甲○○見狀，連忙進入屋內，並將住處鐵門關上，以逃避查緝。迨至同年2月6日下午3時30分許，始為警在桃園縣大園鄉海口村田寮25之16號7樓甲○○租住處附近，查獲甲○○，並在該租住處搜索，查獲可發射子彈具有殺傷力之改造手槍1支、土造子彈5顆、火藥1包（所犯違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，經原審判處罪刑，甲○○上訴後，於本院撤回上訴確定），及海洛因3包（淨重4.5公克）、愷他命1包（淨重0.22公克）、甲基安非他命4包（毛重3.493公克）、吸食器2個、注射針筒7支、電子磅秤2具、分裝袋2包、研磨機1具、帳冊1本等物。

二、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、㈠按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2，定有明文。經查，證人乙○○先於警詢中供述，為警在其身上所查獲之海洛因1包，係其以2 千元之代價，向上訴人即被告甲○○所取得等情（見毒偵字第793號影印卷第4、5頁）。惟證人乙○○嗣後於原審及本院，均否認該海洛因係自被告取得（見原審卷第33頁至第41頁、本院卷第104、105頁）。則證人乙○○於審判與警詢中之陳述，顯然有不符之情。而證人乙○○自稱與被告曾經是男女朋友，其於警詢所為上開供述，係因不滿被告另結新歡，而蓄意誣賴被告，警察並無非法取供情事（見原審卷第35頁至第38頁、本院卷第104頁）。被告亦自承其與證人乙○○曾經交往，係舊識友人（見原審卷第39頁、本院卷第106頁）。參以證人乙○○於檢察官訊問時供述情節，核與其於警詢所為陳述，大致相符（見毒偵字第793號影印卷第11頁）。另證人乙○○於審判中，必須接受被告之詰問，而被告係被追訴法定本刑為死刑或無期徒刑之販賣第一級毒品重罪，衡情證人乙○○念及舊情，而為迴護被告說詞之可能性頗高。足認證人乙○○先前於警詢所為陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，依上開說明，得為證據。㈡被告雖於檢察官訊問時供述，其遭警察毆打等情（見偵字第3159號卷第67頁）。惟其於本院已供明：警察在我住處門口逮捕我，造成我手會痛，我向警察反應，警察就打我，但我並未受傷。警察詢問我，製作筆錄時，並沒有打我，也沒有以不正當方法取供。只是我於警詢時，因為久未施用毒品，有點昏昏沈沈情況等語（見本院卷第70、71頁）。以被告於95年2月6日下午4時許，即為警逮捕，其於同日下午8時許，開始警詢時，有表明拒絕夜間詢問（見偵字第3159號卷第10、11頁）。警方係於翌日下午1時許，始開始詢問被告，並製作筆錄，足認被告經過充分休息，而被告於警詢所供述情節，詳細具體，應無被告所稱昏昏沉沉情形。則被告於警詢之供述，應係出於自由意志，得為證據，合先敘明。

二、上揭被告轉讓第一級毒品海洛因1包，與乙○○之事實，㈠有經警於前揭時、地，在乙○○身上查獲之白粉1包，扣案可資佐證。該白粉1包，經法務部調查局鑑定結果，認定含第一級毒品海洛因成分，淨重0.24公克（空包裝重0.19公克），有該局95年3月13日調科壹字第080010863號鑑定通知書影本，在卷可稽（見毒偵字第793號影印卷第14頁）。㈡證人乙○○於警詢證述：我於95年1月23日下午時25分許，在桃園縣大園鄉○○街44號住處門口，被警察查獲，我從上衣口袋內，拿出1小包海洛因交給警察。我是用我的手機0000000000，打「阿甘」家裡電話00-0000000，與「阿甘」聯絡，「阿甘」告訴我直接到他家裡等。我騎乘機車抵達上址，以2千元向「阿甘」購買1小包海洛因。經我指認，「阿甘」就是被告等語（見毒偵字第793號影印卷第4、5頁）。㈢證人即查獲警員洪建宏於原審結證：因為有線報指出有「阿甘」（按指被告）販賣毒品，我與同事才會去桃園縣大園鄉○○街44號被告住處附近埋伏。約過了10分鐘，看到乙○○騎機車過來，停在44號門口，被告下樓，我看到被告與乙○○交易，乙○○要騎機車離開，我與同事就衝過去，喊「警察」，被告趕快把鐵門關上，有攔到乙○○，要她把東西拿出來，她有拿出海洛因。乙○○有說海洛因是向「阿甘」購買等語（見原審卷第42、43頁）。㈣被告於95年2月6日被逮捕後，於警詢供述：乙○○打我家裡電話00-0000000，要我幫她調2千元海洛因。於95年1月23日下午5時25分許，在桃園縣大園鄉○○村○○街44號住處門口，乙○○拿2千元給我，我親手交1包海洛因給乙○○等語（見偵字第3159號卷第14頁）；於檢察官訊問時供述：00-0000000是我桃園縣大園鄉○○街44號住處電話，乙○○打電話給我，叫我幫她調毒品，因為她知道我有認識這樣的朋友，可以拿到毒品等語（見偵字第3159號卷第67頁）。㈤經本院隔離訊問，證人乙○○及被告供述並繪製被告住處之陳設情形，大致相符（見本院卷第105、106、109、110頁）。足認證人乙○○與被告於原審及本院所稱其等有相當交誼，為舊識友人情節，可以採信。參以被告於警詢中供述，係乙○○打電話央請幫忙調取海洛因，並無一言及於其有獲利情形，而證人乙○○亦從未指證被告有何獲利。另卷內並無其他證據足以證明被告取得海洛因之價格，以被告與證人乙○○有相當交誼，此次係證人乙○○主動向被告情商，要調取少量海洛因，被告未從中獲利，尚非絕無可能，本院爰依罪疑唯輕原則，認定被告取得海洛因之初，並無營利意圖，且係以取得海洛因之原價，轉讓與證人乙○○。

三、訊據被告否認轉讓海洛因與乙○○，並辯稱：乙○○係到我住處，償還先前向我借用之2千元，並非以2千元之代價，向我取得海洛因。乙○○被查獲之海洛因，並非我所交付等語。

四、經查，就被告於原審及本院所辯，乙○○向其借用及償還2千元一事，證人乙○○於原審及本院雖均附合被告之說詞，表示確有其事。惟證人乙○○於原審證述：我欠被告2千元，係因向被告購買遊樂場使用之代幣等語（見原審卷第36頁）；於本院證稱：我是向被告借用現金2千元等語（見本院卷第105頁）。而被告於原審供述：我是將向遊樂場櫃檯購買之代幣，借給乙○○等語（見原審卷第40頁）；於本院供述：我借2千元給乙○○，由乙○○用以購買遊樂場使用之代幣等語（見本院卷第106頁）。足認就證人乙○○係借用代幣或現金之簡單情節，證人乙○○與被告所供述經過，竟然完全迥異，前後不一。足認證人乙○○所證及被告所辯，乙○○交付被告2千元，係償還欠債，並非取得海洛因之代價等情，核屬事後翻異，所為迴護或避重就輕之詞，不能採取。

五、次查，證人乙○○雖於原審及本院證稱，其身上為警查獲之海洛因1包，係向他人所購買，並非自被告取得等情（見原審卷第36、37頁、本院卷第105頁）。惟證人乙○○倘要前往被告住處償還被告金錢，衡情不必隨身攜帶海洛因，徒增於途中被查獲之風險。證人乙○○雖另稱其隨身攜帶海洛因，係要前去與被告一同施用等情（見本院卷第105頁）。惟證人乙○○及被告於警詢、檢察官訊問及原審，均未供述該情，即被告於本院也未供述乙○○有要到其住處一起施用海洛因情事，如有其事，應會及早一致供明方是。參以苟有相約一起施用海洛因，證人乙○○應無未進入屋內，亦未與被告多加交談，立即離開之理。足認證人乙○○證述上情，徒託空言，反於事理，核不足取。

六、綜上，被告所辯上情，核屬事後翻異，畏罪卸責之詞，洵不足採。是以，被告轉讓海洛因犯行，事證明確，應依法論科。

七、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第1項之轉讓第一級毒品罪。被告持有海洛因之低度行為，應為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告取得海洛因之初，並無營利意圖，且係以取得原價轉讓海洛因與乙○○等情，已如二、㈤所述。公訴意旨認被告應成立毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，尚有未洽，然社會基本事實同一，起訴法條應予變更。

八、原審以被告販賣第一級毒品罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟被告係犯轉讓第一級毒品罪，已如前述。原判決論以販賣第一級毒品罪，即有未合。被告上訴意旨，指摘原判決關於販賣第一級毒品部分為不當，提起上訴，為有理由，本院應予撤銷改判。

九、本院審酌被告素行不良，不知深切警惕，轉讓毒品供他人施用，足以危害國民健康，惟其數量不多，及被告犯罪之動機、目的，暨犯罪後態度等一切情狀，量處有期徒刑2年。扣案之第一級毒品海洛因1包（淨重0.24公克），係查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收銷燬。被告犯轉讓第一級毒品罪，所得財物2千元，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於海洛因包裝袋1個，被告已交付予乙○○，已非被告所有之物，爰不予諭知沒收。另扣案之海洛因3包、愷他命1包、不明藥物2包（見偵字第3159號卷第119頁法務部調查局95年4月7日調科壹字第080010915號鑑定通知書）、甲基安非他命4包（見偵字第3159號卷第112頁行政院衛生署管制藥品管理局95年3月16 日管檢字第0950001630號檢驗成績書）、注射針筒7支、吸食器2組、電子磅秤2具、分裝袋2包、研磨機1具、帳冊1本、研磨缽1具等物，並無證據證明與被告轉讓第一級毒品，有所關連，本院爰不予宣告沒收銷燬或沒收，應由檢察官另為適當處理，併此敘明。

貳、不另為無罪之諭知部分：

一、公訴意旨另略以：被告除販賣海洛因與乙○○外，並自94年11月29日起，至95年1月23日止，販賣海洛因與不特定之人。被告為警查獲，經警帶同前往桃園縣大園鄉海口村田寮25之16號7樓租住處，扣得海洛因3包（驗餘淨重4.5公克）、電子磅秤2具、分裝袋2包、研磨機1具、帳冊1本等物。因認被告另犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項，定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年臺上字第86號判例參照）。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。

三、公訴意旨認為被告有上開販賣海洛因犯行，係以扣案帳冊之記載，為其主要論據。

四、訊據被告否認有何販賣海洛因犯行，並辯稱：扣案帳冊並非我記載，與我無關。扣案海洛因等物，係供我自己施用等語。

五、經查，帳冊雖有記載毒品進出及金錢往來紀錄（見偵字第3159號卷第49頁至第54頁），有可能是關於販賣毒品之記載，惟參酌帳冊內記載「甘拿一包」「我打2000」（見偵字第3159 號卷第50頁下方）、「我沒買衣服」「甘＄55300」（見偵字第3159號卷第51頁）、「甘那有2.5g」（見偵字第3159號卷第52頁下方）、「未收回之帳目：阿甘」（見偵字第3159號卷第53頁下方）等情，實難因此即認定該帳冊係被告所記載，及係被告販賣毒品。又帳冊所記載金錢往來對象，並無聯絡方法，本院也無從查證被告與該對象，是否有交易海洛因情事，實在無從據以認定被告有販賣海洛因予不特定人。次查，扣案之海洛因數量不多，另電子磅秤、分裝袋、研磨機、研磨缽等物，業經被告供述係供其施用海洛因所用之物，且被告有施用海洛因等情，亦有本院被告前案紀錄表之記載可據。尚不能因被告持有海洛因及施用海洛因之用品，即認被告有販賣第一級毒品犯行。此外，卷內並無其他積極證據足資證明被告有公訴意旨所指販賣海洛因犯行。因不能證明被告此部分犯罪，原應諭知此部分無罪之判決，惟公訴意旨認此部分，與上開有罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第8條第1項、第18條第1項、第19條第1項，判決如主文。

本案經檢察官許睦坪到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水

附錄：本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第8條第1項。

轉讓第一級毒品者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 百萬元以下罰金。