臺灣桃園地方法院95年度訴字第1237號

臺灣桃園地方法院刑事判決　　　　　　　95年度訴字第1237號

公訴人

臺灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人 乙○○

上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第3159號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○（綽號阿甘）明知海洛因係毒品危害防制條例規定之第一級毒品，不得非法持有、販賣，竟意圖將其持有之第一級毒品海洛因予以販賣營利，而基於販賣海洛因之犯意，於九十五年一月二十三日下午五時二十五分許，在其桃園縣大園鄉○○街四十四號住處門口，以新臺幣（下同）二千元之價格出售海洛因一包（驗餘淨重○．二四公克）予丁○○，丁○○購得海洛因後，正欲騎機車離開之際，旋為埋伏在側之桃園縣政府警察局大園分局員警丙○○查獲，並由丁○○身上起出甫向甲○○購得之前揭海洛因一包，甲○○見狀，立即將住處鐵門關上而躲入屋內，嗣於同年二月六日下午，大園分局員警發現甲○○所駕駛之車輛停放在桃園縣大園鄉海口村田寮附近，遂在附近埋伏，於同日下午三時三十分許，在上處查獲甲○○。

二、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈以及構成炸彈、爆裂物之主要組成零件之火藥均係違禁物，未經許可，不得非法持有、寄藏，惟其仍於九十五年一月中旬某日，在其桃園縣大園鄉海口村田寮二十五之十六號七樓租屋處，受姓名年籍不詳綽號「志忠」之成年男子所託，代為保管「志忠」寄放之仿WALTHER 廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成具有殺傷力之改造手槍一支（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號）、直徑約八㎜金屬彈頭之土造子彈五顆（均經鑑定試射後而不具殺傷力）及炸彈、爆裂物之主要組成零件之雙基發射火藥一包（淨重一．一一公克，經取○．一四公克供鑑定用罄，餘○．九七公克）而寄藏之，嗣於前揭時地為警查獲後，經大園分局員警帶同甲○○前往其位於桃園縣大園鄉海口村七鄰田寮二十五之十六號七樓之租屋處，取得其同居女友鄭淑華之同意後搜索，扣得前開改造手槍、土造子彈及火藥，始查悉上情。

三、案經桃園縣政府警察局大園分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。然被告以外之人於司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，同法第一百五十九條之二亦有明文。查本件證人丁○○雖於本院審理時否認有向被告甲○○購買海洛因云云，惟其於警詢時證稱扣案之海洛因一包係向被告購買一節，具有較可信之特別情況，且為證明被告販賣第一級毒品海洛因犯罪事實存否所必要（此部分詳見後述），揆諸前揭法條意旨，證人丁○○於警詢時所為之陳述，自得採為證據，合先敘明。

二、訊據被告固坦承前揭犯罪事實欄二所載寄藏改造手槍、子彈、火藥等情不諱，惟矢口否認前述事實欄一所載販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊沒有販賣海洛因予丁○○，當天丁○○雖有交付予伊二千元，但該款項是丁○○於九十四年一月中旬某日在桃園縣大園鄉街上之獅子城遊樂場向伊借二千元購買代幣而積欠伊之款項，並非購買海洛因之代價云云。經查：

（一）丁○○於前揭事實欄一所載之時地為警查獲，並扣得海洛因一包（驗餘淨重○．二四公克）等情，業據證人丁○○於本院審理時結證屬實（見本院卷第三四頁），並有法務部調查局調科壹字第○八○○一○八六三號鑑定通知書影本一紙在卷可佐（見臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度毒偵字第七九三號影印卷第一四頁），此部分事實，堪可認定。證人即查獲員警丙○○亦於本院審理時具結證述：因有線報稱綽號「阿甘」之人在販賣毒品，伊於案發前在現場埋伏約十分鐘，看見丁○○騎機車停在被告家門口，被告下樓，伊見到被告與丁○○在交易東西，丁○○發動機車離開，伊與同事二人就衝過去，喊警察表明身分，被告看到伊等行動就趕快把鐵門關上，攔到丁○○後，令丁○○把東西交出，丁○○即將海洛因交出，而當天已接近傍晚，故未聲請搜索票，嗣於同年二月六日始聲請搜索票，而搜索被告之住處等語（見本院卷第四二、四三、四六頁），核與卷附本院九十五年度聲搜字第一二六號搜索票影本一紙相符（見偵卷第三八頁），足見本件查獲員警因接獲線報，於前揭地點查獲丁○○後，因無搜索票，始未能繼續逮捕被告。

（二）被告於九十五年二月六日下午三時三十分許，先在桃園縣大園鄉海口村田寮附近為警查獲，並經警方帶同前往其位於桃園縣大園鄉海口村七鄰田寮二十五之十六號七樓之租屋處，取得甲○○同居女友鄭淑華之同意，在該屋內搜索一節，亦經被告供述在卷，並有搜索筆錄、現場照片等件在卷可佐（見偵卷第二二至三○頁），而被告遭警方查獲後，檢察官旋於翌日（九十五年二月七日）依據證人丁○○於警詢時證述：在前揭事實欄一所載時地為警查獲前，伊係電話聯絡被告（阿甘）購買毒品，被告叫伊到其家門口等，伊是以二千元向被告購得前述扣案之海洛因一包，後來發現警方衝過來，被告就將大門關上等情（見偵卷第

四六、四七頁），以被告涉嫌販賣第一級毒品嫌疑重大，向本院聲請羈押獲准，迄同年五月十五日移送臺灣桃園看守所附設勒戒所執行觀察、勒戒一節，業經本院核閱九十五年度聲羈字第一四六號、九十五年度偵聲字第一九八號刑事一般卷宗及臺灣桃園地方法院檢察署九十五年度聲押字第一五三號偵查卷宗無誤，並有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷可查，是被告於九十五年二月七日至同年五月十四日間，係因涉有販賣第一級毒品之案件，羈押在臺灣桃園看守所一節，洵屬確定。

（三）被告因於本院前開羈押庭訊時，知悉證人丁○○於警詢時證述前揭扣案之海洛因一包是向其購得等情（見本院九十五年度聲羈字第一四六號卷第五、六頁），故被告於羈押臺灣桃園看守所之翌日（即九十五年二月八日），即利用面會之機會，將上情告知其女友鄭淑華，並告訴鄭淑華聯絡綽號「阿川」之人叫丁○○開庭時不要「咬」被告，鄭淑華並建議被告反咬丁○○，謂丁○○之前與被告為男女朋友，現在因見被告與鄭淑華在一起，而心生忌妒，始設詞誣陷被告云云，此有被告與鄭淑華面會時錄音譯文一份在卷可佐（見偵卷第一○四頁），經核上情與證人丁○○於本院審理時具結證述：伊之前與被告是男女朋友，因於九十五年一月二十三日下午五時二十五分許為警查獲前，伊電話聯絡被告告稱想要前往被告住處，但到場後，被告卻說不方便，並向伊催討之前在電玩店向被告借款購買代幣之二千元，故心生不悅，始於遭警查獲後，向警方誣陷伊持有之海洛因一包是向被告購得等情節相符（見本院九十五年八月八日審判筆錄）。證人丁○○苟與被告前為男女朋友，並確於警詢時設詞誣陷被告，自當於警詢時將被告之姓名年籍資料詳細供明，方足以達誣陷之目的，豈有僅提及販售海洛因予伊者之綽號為「阿甘」而已，而其遲至警方提供被告之口卡照片供其指認後，始確認出售海洛因之人為被告（見偵卷第四六、四七頁），足見證人丁○○於本院審理時改稱扣案之一包海洛因是查獲當日上午向桃園的友人購得云云，顯係受有干擾污染，應以其於警詢時之證述，始符合真實，況被告於警詢時亦供承：毒品是我親交給丁○○等語（見偵卷第一四頁），足徵證人丁○○於警詢時證述：係綽號「阿甘」之被告，以二千元之代價，販售扣案之一包海洛因予伊等情，顯具有較可信之特別情況。準此，被告辯稱未出售海洛因予丁○○云云，係畏罪卸責之詞，不足採信。而海洛因係屬違禁物品，政府懸為禁令查緝甚嚴，要屬物稀價昂取得不易之物，被告如無營利之意圖，豈會甘冒重典而販賣海洛因予丁○○，從而被告將其持有之海洛因，出售予丁○○以營利之犯行，洵堪認定。

（四）上揭事實欄二之犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第七三頁），而扣案之改造手槍經送鑑定，認係仿WALTHER 廠半自動手槍製造之金屬槍枝，更換土造金屬槍管改造而成之改造手槍（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號），經檢視，其欠缺保險鈕，惟仍不影響其擊發功能，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案之子彈五顆，均係土造子彈（且直徑約八㎜之金屬彈頭），經全數試射，認具殺傷力；扣案之疑似火藥，經檢視為綠色顆粒一小包（淨重一．一一公克，取○．一四公克供鑑定用罄，餘○．九七公克），檢出硝化纖維、硝化甘油及Diphenylamine 等成分，認係雙基發射火藥，依據內政部八十六年十一月二十四日台（八六）內警字第八六七○六八三號公告，火藥為炸彈、爆裂物之主要組成零件等情，分別有內政部警政署刑事警察局九十五年四月十九日刑鑑字第○九五○○二二四四八號槍彈鑑定書、九十五年八月二十二日刑鑑字第○九五○一二一三四四號函及九十五年四月十八日刑偵五字第○九五○○五四六一二號鑑驗通知書、九十五年四月四日刑鑑字第○九五○○三五五九八號鑑定書各一份在卷可稽（見偵卷第一五三至一六○頁、本院卷第六○頁），足見被告前開自白與事實相符，堪以採信。準此，被告所為寄藏上開具有殺傷力之改造手槍、子彈及彈藥主要組成零件之犯行，亦堪認定。

三、綜上，被告前揭辯解，尚不足採。本件事證明確，應依法論科。

四、論罪科刑部分：

（一）按被告行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第○九四○○○一四九○一號令修正公布，並於九十五年七月一日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院九十五年五月二十三日刑事庭第八次會議決議意旨，新刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。準此而論，本案涉及法律變更之部分如下：

1、被告行為後，刑法第三十三條第五款業已修正規定「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」，與修正前舊刑法第三十三條第五款規定「罰金：一元（折算為新臺幣三元）以上。」不同。比較新舊法結果，以舊法較有利於行為人。但罰金刑之最低度僅係限制法官之科刑範圍，在不量處最低罰金刑之情形下，此部分之修正，對被告並無太大之實質影響。

2、修正前刑法第四十二條第二項但書規定易服勞役期間最長為六個月，修正後刑法第四十二條三項但書則提高為一年，但修正前刑法第四十二條第二項前段規定易服勞役以一元以上三元以下折算一日，並依修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定提高一百倍後，亦即以新臺幣三百元以上九百元以下折算一日，然依修正後刑法第四十二條第三項前段規定「易服勞役以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日」，此已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，經比較新舊法之結果，本件易服勞役之期限若未逾六個月，修正後之規定得以較高之金額折算一日，而折抵出較少之易服勞役日數，則修正後規定對於被告較為有利。

3、又被告行為後，修正前刑法第五十一條第五款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第五十一條第五款規定「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」，經比較新舊法之結果，修正前刑法第五十一條第五款之規定較有利於行為人。

4、被告行為後，關於死刑、無期徒刑減輕之規定，比較刑法第六十四條第二項、第六十五條第二項修正前後之規定觀之，自以修正前之舊法較有利於被告。

5、綜上所述，參酌前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，本院綜合本件全部罪刑比較之結果，認被告所犯之數罪，其中販賣第一級毒品之部分，以舊刑法較有利於被告，至被告所犯寄藏具有殺傷力之改造手槍、子彈及彈藥之主要組成零件之部分，則因併科罰金折算易服勞役之金額以新法之規定較為有利於被告，故此部分應適用新法。

（二）查海洛因係毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之第一級毒品。被告出售海洛因予丁○○營利之行為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其持有海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。參酌被告販賣海洛因之對象僅為丁○○一人，其所獲利有限，又扣案之海洛因數量亦非鉅大，並非大規模販毒集團，其惡性及犯罪情節尚與販賣毒品之大盤、中盤毒販不同，縱量處最輕之法定本刑無期徒刑，猶嫌過重，實屬情輕法重，其犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般之同情，尚屬可憫，依照前揭最高法院刑事庭會議決議意旨，刑法第五十九條之修正，為法院就刑之酌減審認標準之明文化，尚非屬法律之變更，自無法律比較之問題，被告此部分犯罪情狀，既合於酌減其刑之規定，爰依修正後刑法第五十九條之規定，酌量減輕其刑。

（三）次按寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，但「寄藏」之受人委託代為保管，其保管之本身所為之「持有」，既係「寄藏」之當然結果，法律上自宜僅就「寄藏」行為為包括之評價，不應另就「持有」予以論罪，最高法院七十四年度台上字第三四○○號判例意旨可資參照。查被告受姓名年籍不詳綽號「志忠」之成年男子所託，由「志忠」將扣案具有殺傷力之改造手槍、子彈及火藥交由被告保管，核被告此部分所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項及同條例第十二條第四項之未經許可，寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈罪，暨同條例第十三條第四項之未經許可，寄藏彈藥之主要組成零件罪。被告以一行為寄藏前開改造手槍、子彈及彈藥之主要組成零件，係以一行為同時觸犯上開三罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。公訴意旨認被告僅寄藏一顆具有殺傷力之子彈，尚有未洽，被告所同時寄藏之其餘四顆具有殺傷力之子彈部分，與起訴部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，本院自得併予審究，附此敘明。

（四）爰審酌被告販賣海洛因予他人，且值此槍彈氾濫之際，非法寄藏而持有具殺傷力之改造手槍、子彈及火藥，對於社會治安危害甚鉅，兼衡其犯後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就併科罰金之部分，依修正後刑法第四十二條第三項前段之規定，諭知如易服勞役以新臺幣一千元折算一日，及依修正前刑法第五十一條第五款之規定，定其應執行之刑，及就併科罰金之部分，依前揭規定諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。

五、沒收部分：

（一）販賣第一級毒品部分：

1、被告販賣海洛因所得並未扣案之二千元，係被告出售海洛因犯罪所得之財物，自為被告所有，應依毒品危害防制條例第十九條第一項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。

2、至於在被告上揭租屋處，尚扣得海洛因三包、愷他命一包、不明藥物二包（見偵卷第一一九頁之鑑定通知書）、甲基安非他命四包（見偵卷第一一二頁之檢驗成績書）、注射針筒七支、吸食器二組、電子磅秤二具、分裝袋二包、研磨機一具、帳冊一本，及在被告前揭住處，扣得之研磨缽一具等物，均無證據足認與本案有何直接關連，自不得於本案宣告沒收（銷燬），應由檢察官另為適當之處理，併此敘明。

（二）寄藏改造手槍、子彈及火藥之部分：

1、扣案之改造手槍一支（含彈匣一個，獲案後槍枝管制編號：0000000000號），業經鑑定具有殺傷力；另扣案之綠色顆粒一小包（淨重一．一一公克，取○．一四公克供鑑定用罄，餘○．九七公克），業經鑑定係雙基發射火藥，為炸彈、爆裂物之主要組成零件，已詳如前述，皆屬違禁物，應依修正後刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。至扣案之土造子彈五顆，均經鑑定試射後而不具殺傷力；另在被告前揭租屋處尚扣得改造手槍半成品三支（或不具撞針，槍管內具阻鐵，或不具槍管）、改造子彈七顆（或無法擊發，或不具底火、火藥，非為完整之子彈結構）及子彈半成品五顆（均係土造金屬彈殼），均經鑑定不具殺傷力，此有前述內政部警政署刑事警察局之槍彈鑑定書及回函在卷可佐，故上開子彈、改造手槍半成品及子彈半成品，皆非違禁物，且非供被告預備為前揭犯行，或為前開犯行所用、所得之物，爰不予宣告沒收；另前述鑑驗用罄之火藥，既已滅失，自不得宣告沒收。

2、在被告上揭住處，尚扣得砂輪機、切割機各一台、鑽針頭四盒、固定鐵夾二具、游標卡尺、電鑽各一支，均無證據足認與本案有何關係，亦不得宣告沒收。

六、不另為無罪諭知之部分：

（一）公訴意旨另以：被告於前揭時地為警查獲後，經警帶同其前往位於桃園縣大園鄉海口村七鄰田寮二十五之十六號七樓之租屋處，取得甲○○同居女友鄭淑華之同意，在該屋內扣得海洛因三包（驗餘淨重合計四．五○公克）、電子磅秤二具、分裝袋二包、研磨機一具、帳冊一本及前述不具殺傷力之改造手槍半成品三支、及在被告前揭住處，扣得之研磨缽一具、砂輪機、切割機各一台、鑽針頭四盒、固定鐵夾二具、游標卡尺、電鑽各一支等物，因認被告此部分尚涉有自九十四年十一月二十九日起至本件販賣海洛因予丁○○之前止，另犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品海洛因罪嫌及槍砲彈藥刀械管制條例第八條第一項之製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌等語。

（二）經查：

1、有關被告另涉販賣第一級毒品罪嫌之部分，公訴意旨係以扣案帳冊之記載為其主要所憑。惟前開帳冊雖有記載毒品進出貨之交易紀錄，但由帳冊內記載「甘拿一包」「我打2000」（見偵卷第五○頁下方）、「我沒買衣服」「甘＄55300 」（見偵卷第五一頁）、「甘那有2.5g」「甘還有．．．」（見偵卷第五二頁下方）、「未收回之帳目：阿甘．．．（見偵卷第五三頁下方）等情觀之，此部分顯非被告記載，亦無從以此認定被告另有販賣海洛因予他人，自難僅以該帳冊之記載推認被告另涉有販賣第一級毒品之犯行；此外，前開扣案之海洛因三包（驗餘淨重合計四．五○公克）、電子磅秤二具、分裝袋二包、研磨機、研磨缽各一具等物，業經被告供述係供其施用海洛因所用之物，尚乏證據足認與本件販賣第一級毒品犯行有何關連，亦無從以此逕認被告另涉有此部分販賣海洛因之事實，惟公訴人認此部分與被告前揭論罪之販賣第一級毒品之犯行具有修正前刑法第五十六條規定之連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

2、有關製造具有殺傷力改造手槍之部分，公訴意旨係以前開扣案之具有殺傷力之改造手槍一把、改造手槍半成品及工具一批為其主要依憑。然前揭扣案之具有殺傷力之改造手槍一把，係被告受託而寄藏，已如前述，至改造手槍半成品三支，是否為被告所製造，尚無證據足供依憑，且扣案之工具一批是否為被告所有，亦無證據證明，況前開工具是否為改造手槍所必須之器具，甚或被告持以改造槍枝，均乏證據可資佐證，實難推論被告涉有此部分改造槍枝之犯行，惟此部分與前揭被告經論罪科刑之寄藏具有殺傷力改造手槍之犯行間，具有吸收犯之實質上一罪之關係，亦不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，槍砲彈藥刀械管制條例第八條四項、第十二條第四項、第十三條第四項，修正後刑法第二條第一項，修正前刑法第十一條、第五十一條第五款，修正後刑法第十一條前段、第三十八條第一項第一款、第四十二條第三項前段、第五十九條，刑法第五十五條，判決如主文。

本案經檢察官楊挺宏到庭執行職務。