臺灣高等法院95年度上訴字第4812號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4812號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

選任辯護人

簡榮宗律師

　　　　　　吳啟豪律師

上列上訴人因被告違反藥事法等案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第1547號，中華民國95年11月30日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第18891號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知硝甲西泮係毒品危害防制條例第2條第2項第4款所規定之第四級毒品（起訴書誤載為第三級毒品，惟業經公訴人於95年11月6日以補充理由書更正之），依法不得擅自持有、轉讓予他人，竟基於轉讓硝甲西泮之犯意，於95年5月18日凌晨某時許，在臺北市信義區LAVA PUB內，無償轉讓硝甲西泮予真實姓名不詳，綽號「JASO」、「羅絲」、「阿狗」、「阿宏」等成年友人施用。嗣於95年5月18日5時35分許，甲○○騎乘車牌號碼GXR—429號重型機車行經臺北市大安區○○○路與市○○道○○路口闖紅燈，為警攔查，並經甲○○同意後搜索其背包後發現內藏含第四級毒品硝甲西泮成分之藥錠96顆（淨重17.1234克），始查知上情。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴，甲○○於原審準備程序中為有罪之陳述，經原審合議庭裁定以簡式審判程序審理。

理由

壹、程序方面：本件認定事實所引用之本件卷內所有卷證資料（包含文書證據、物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於本院審理時即陳明對檢察官所提出之證據方法之證據能力沒意見等語，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證所有證據（包含文書證據、物證等證據），均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、上揭事實，業據被告甲○○於原審偵審中坦承不諱，並有臺北市政府警察局保安警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可稽。此外，復有藥錠96顆扣案可資佐證。又上開扣案之藥錠經送請憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定結果，均檢出第四級毒品硝甲西泮成分，有該中心95年7月31日（）安鑑字第01251號鑑驗通知書一紙在卷為憑，足認被告上開自白與事實相符，自得採為認定事實之基礎。至被告雖辯稱：伊不知所吃的安眠藥係管制藥品云云，但上開扣案之藥錠，係被告在LAVA PUB工作時，向PUB內促銷之成年女子TWE NTY所購買，且購買時被告亦知上開藥錠係供玩樂用等情，業據被告供承在卷，衡情被告若係因工作關係日夜顛倒，而需服用安眠藥幫助睡眠，自應至醫院請醫師開藥或自行至西藥房購買，斷無向不知真實姓名之成年人女子TWENTY購買之理，足認被告所辯伊不知所吃的安眠藥係管制藥品云云，無非事後卸責之詞，不足採信。另被告選任之辯護人雖為被告辯稱：被告不是明知硝甲西泮為管制藥品云云，然硝甲西泮係屬毒品危害防治條例第2條附表四所列之第四級毒品，且為管制藥品條例第3條所列管制藥品其分級及品項依行為時為第四級管制藥品，被告自難諉為不知，被告之辯護人執此爭辯，尚嫌無據。本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。

二、新舊法比較適用：

(一)按94年1月7日修正公布，95年7月1日施行之修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。

(二)按「刑罰法令依委任立法方式，授權行政機關另以命令填補空白刑法之規定，所授權之事項，如係填補犯罪構成事實而非犯罪構成要件，依以往實務上一貫之見解，均認其委任立法內容之修改為事實變更，不適用有關法律變更之規定。此觀之司法院大法官會議釋字第一○三號、最高法院五十一年臺上字第一五九號判例所示有關懲治走私條例第二條第四項授權行政院公告管制物品及其數額規定之見解自明。顯示情形，僅涉及行政上適應當時情形所為事實上之變更，與法規本身之修正不能相提並論。」，有司法院（80）廳刑一字第878號函在卷為憑。本件被告行為時，硝甲西泮係屬毒品危害防治條例第2條第2項第4款所定之第四級毒品且為管制藥品條例第3條管制藥品分級及品項第四級管制藥品，於被告行為後，管制藥品管理條例於95年6月14日修正公布，其中第3條管制藥品分級及品項將硝甲西泮由第四級毒品移列為第三級毒品，行政院並於95年8月8日以院台衛字第0960035450號公告管制藥品分類及品項將硝甲西泮由第四級管制藥品移列為第三級管制藥品，揆諸上開說明，管制藥品管理條第3條管制藥品分級及品項將將硝甲西泮由第四級毒品移列為第三級毒品，依以往實務上一貫見解，認其為委任立法內容之修改，僅係事實變更，不適用有關法律變更之規定，自不生比較新舊法之問題。

(三)被告行為時之刑法第41條第1項前段係規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，又被告行為時之易科罰金折算標準及罰金罰鍰提高標準條例第2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算為1日。惟95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，經比較修正前後之易科罰金折算標準，以被告行為時之規定，較有利於被告，則應依刑法第2條第1項前段，適用行為時刑法第41條第1項前段及罰金罰鍰提高標準條例第2條前段之規定，定其折算標準。

(四)又被告行為後，刑法第55條業經修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷，但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係法理之明文化，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題。

(五)再被告行為後刑法第57條、第58條等規定，亦經修正，惟此為法院就刑之裁量及加減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更。至刑法第11條於被告行為後雖經修正，但僅為增加保安處分之規定，與本件無關。

(六)經綜合被告本件全部罪刑之結果而為比較，被告行為後之刑法並不較有利於被告，本件應適用被告行為時刑法之規定論處。另毒品危害防制條例所列管制毒品種類僅係事實變更，不適用有關法律變更之規定，自應適用被告行為時之毒品危害防治條例論處。

三、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第8條第4項之轉讓第四級毒品罪（公訴人雖認被告轉讓硝甲西泮之行為，係犯毒品危害防制條例第8條第3項，惟業經公訴人更正同條例第8條第4項之轉讓第四級毒品罪）。被告以一行為同時轉讓上開禁藥即第四級毒品硝甲西泮予真實年籍不詳，綽號「JASO」、「羅絲」、「阿狗」、「阿宏」等友人施用，係以一行為同時觸犯上開兩罪名，為想像競合犯，應依被告行為時刑法第55條之規定，從一重論以毒品危害防制條例第8條第4項之轉讓第四級毒品罪。

四、原審因予論罪科刑，固非無見。惟被告所轉讓之毒品硝甲西泮並非藥事法所規定之禁藥，詳如後述，乃原判決認被告所轉讓之毒品係屬藥事法所規定之禁藥，其認事用法不無違誤。公訴人上訴意旨，執此指摘原判決以藥事法論科並准予易科罰金為不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告轉讓第四級毒品之行為對於國民健康及社會治安造成嚴重影響，惟念其並無前科，素行尚佳，犯罪後坦承犯行，態度尚稱良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。扣案之第四級毒品硝甲西泮96顆（總淨重17.1234公克，取樣試驗0.5476公克，驗餘淨重16.5758公克），係查獲之毒品，併依毒品危害防制條例第18條第1項後段之規定，宣告沒入銷毀。另扣案之空包裝袋1只，有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶使用，為供被告犯罪所用之物，且屬被告所有，業據被告陳明在卷，應依被告行為時刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。

五、公訴意旨另以：被告所轉讓之毒品硝甲西泮係屬藥事法公告之禁藥云云，但查：按「本法所稱之禁藥，係指藥品有左列各款情形之一者：一、經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品。二、未經核准擅自輸入之藥品。但旅客或隨交通工具服務人員攜帶自用藥品進口者，不在此限。」，藥事法第22條第1項定有明文。本件被告所轉讓之毒品硝甲西泮是否為藥事法所稱之禁藥，業經本院以電話函詢行政院衛生署藥政處，據覆稱：系統內查無，應不是藥事法公告之禁藥等語，並製有公務電話查詢紀錄1紙在卷可證，足認被告所轉讓之毒品硝甲西泮雖為管制藥品，但非屬藥事法公告之禁藥，且公訴人復未提出被告所轉讓之毒品係未經核准擅自輸入藥品之證據，自屬不能證明被告所轉讓之毒品係未經核准擅自輸入之藥品。此外，復查無其他積極證據證明被告所轉讓之毒品係禁藥，自屬不能證明被告所轉讓之毒品係屬藥事法所規定之禁藥，本應為無罪之判決，惟因公訴人認此部分與前開論罪科刑部分，具有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第8條第4項、第18條第1項後段，被告行為後刑法第2條第1項前段，被告行為時刑法第11條前段第55條，第41條第1項、第38條第1項第2款，被告行為時罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務。

刑事第十九庭審判長法　官　尤豐彥

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。

轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。

轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。

前四項之未遂犯罰之。

轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。