臺灣高等法院95年度上易字第1684號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第1684號

上訴人

台灣桃園地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告違反商標法案件，不服臺灣桃園地方法院95年度易字第558號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣桃園地方法院檢察署95年度偵字第1827號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反懲治走私條例等案件，經臺灣板橋地方法院以民國92年4月16日91年度訴字第1574號判決判處有期徒刑1年，上訴後，經本院以92年9月2日92年度上訴字第2186號判決，及最高法院以92年12月4日92年度臺上字第6797號判決駁回上訴而確定，於94年1月31日縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○於94年10月初，在臺北縣新莊市○○路，意圖轉售營利，明知綽號「大象」之不詳姓名年籍成年男子兜售仿冒及不詳來源香菸，其中仿冒香菸之包裝使用他人註冊商標，侵害他人商標權，且其上有偽造商品條碼、管理編號及生產廠商名稱之私文書，足以生損害於各該生產廠商，仍以新臺幣（下同）35萬元之價格，向「大象」販入如附表一所示種類之仿冒香菸、如附表二所示種類之不詳來源香菸，及其他不詳香菸，藏放在桃園縣龜山鄉○○街1巷33弄19號倉庫。如附表一所示仿冒香菸，其中編號1至5所侵害之商標註冊號數、專用權人、專用商品、專用期間、商標圖樣，詳如附表三所示；偽造之商品條碼、管理編號、生產廠商名稱，詳如附表四所示。甲○○販入後，自94年10月10日起，至94年11月26日止，基於概括之犯意，以每條仿冒香菸50元至數百元不等之價格，陸續將附表一所示仿冒香菸，出售與各地不詳姓名之經營檳榔攤業者牟利，而行使偽造商品條碼、管理編號及生產廠商名稱之私文書，足以生損害於各該生產廠商。迨至94年11月29日下午4時50分許，經警持搜索票在上址倉庫，及甲○○所使用車牌號碼3010-KA、2S-1509自用小貨車上，查獲如附表一所示仿冒香菸共3萬6千9百30包、附表二所示之不詳來源香菸7千1百90包，及估價單4本、帳冊2本。

二、案經臺灣菸酒股份有限公司、日本香菸產業股份有限公司訴由臺北市政府警察局萬華分局報請臺灣桃園地方法院檢察署

理由

一、卷附臺灣菸酒股份有限公司94年12月26日臺菸酒菸字第0940026056號函、傑太日煙國際股份有限公司94年12月6日JTＺ○○○○○○○○○1號函、新加坡商帝國菸草股份有限公司臺灣分公司94年12月15日94營字第183號函、菲利普莫里斯臺灣分公司94年12月21日函、英商英美菸草商務股份有限公司臺灣分公司94年12月21日函，及臺灣菸酒股份有限公司告訴代理人乙○○、傑太日煙國際股份有限公司及新加坡商帝國菸草股份有限公司臺灣分公司告訴代理人劉旭東於警詢之陳述，雖為被告以外之人於審判外之陳述，然當事人於本院調查證據時，未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該書面陳述作成時之情況，認為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，得為證據，合先敘明。

二、前揭被告甲○○販賣侵害商標權、偽造商品條碼、管理編號及生產廠商名稱之仿冒香菸，而行使偽造私文書或準私文書之事實，有㈠經警於被告使用之倉庫及車輛中，查獲之如附表一所示仿冒香菸，扣案可資佐證。㈡證人乙○○、劉旭東於警詢指證：扣案之長壽尊爵硬盒低淡菸、長壽硬盒菸、長壽白軟包淡菸，係仿冒臺灣菸酒股份有限公司產品之假菸，另扣案之金臺灣香菸，臺灣菸酒股份有限公司並沒有生產；扣案之MILD SEVEN Charcoal Filter、MILD SEVEN LIGHT，係仿冒香菸各等語（見偵查卷第9、10、16、17頁）。㈢扣案之標記為臺灣菸酒股份有限公司生產之香菸，經該公司辨識結果，其中長壽尊爵硬盒低淡菸、長壽硬盒菸、長壽白軟包淡菸，其外觀與該公司產品有異，並非該公司之產品；另金臺灣香菸，則非該公司生產之香菸，有該公司94年12月26日臺菸酒菸字第0940026056號函，在卷可稽（見偵查卷第20頁）。㈣扣案之MILD SEVEN Charcoal Filter、MILD SEVENLIGHT香菸，經傑太日煙國際股份有限公司辨識結果，認定為仿冒香菸，有該公司94年12月6日JTＺ○○○○○○○○○1號函，附卷為憑（見偵查卷第21、22頁）。㈤附表一編號1至5所示香菸，其外包裝分別侵害如附表三所示商標專用權，有扣案香菸之外觀照片及經濟部智慧財產局商標資料附卷可據（見偵查卷第27、28、32、33、34、38頁）。㈥附表一所示香菸，偽造商品條碼、管理編號、生產廠商名稱情形，詳如附表四所示，經本院勘驗明確，製有勘驗筆錄可稽（見本院卷第77頁至第80頁）。㈦被告多次出售仿冒香菸，有估價單4本、帳冊2本，扣案可資佐證（見偵查卷第57頁至第96頁估價單、帳冊影本）。而由估價單、帳冊所註記貨名及日期（見偵查卷第65、68、73、75、80、93、94頁），可證被告自94年10月10日起，至94年11月26日止，有出售如附表一所示仿冒香菸。㈧被告於警詢、檢察官訊問及原審、本院均承認於上揭時、地，為出售牟利，而向「大象」販入扣案香菸等情（見偵查卷第6頁至第8頁、第122頁、原審卷第26頁、本院卷第29頁）。㈨被告有如事實欄一所示犯罪、科刑、執行情形，該案犯罪情節係被告販賣仿冒香菸，有判決書在卷可按（見偵查卷第124頁至第129頁），被告既有經驗，應對仿冒香菸有相當之認識，且被告自承係以低價購買（見偵查卷第8頁），所查獲如附表一所示仿冒香菸數量，遠多於如附表二所示不詳來源之香菸，堪認被告明知附表一所示香菸係仿冒香菸，仍販賣圖利。

三、被告辯稱：「大象」告訴我，他出售賣場下架之過期香菸，很便宜，我才貪便宜買下來轉售，我不知道其中有仿冒香菸。我是被「大象」所騙，雖然有賣出去一些，但香菸已過期，都被退貨等語。

四、經查，被告應明知附表一所示香菸係仿冒香菸，仍販賣圖利等情，已如前述。且扣案香菸所標示有效日期，多晚於被告自稱購買之94年10月間，此有本院勘驗筆錄可憑（見本院卷第79頁），並無被告所稱過期香菸情形。何況香菸已過期，風味甚差，銷售困難，被告並非無經驗之人，豈會貿然花費35萬元鉅款販入。次查，被告自94年10月10日起，至94年11月26日止，有出售如附表一所示仿冒香菸，亦如前述。而卷附估價單、帳冊影本，僅其中1張估價單，有退貨1種香菸之註記（見偵查卷第80頁），惟該張估價單仍顯示該業者同時有大批進貨，足認並無被告所稱所出售香菸，均因過期而被退貨情節。綜上，被告所辯，乃畏罪卸責之詞，洵不足取。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。至於附表一所示仿冒香菸，固有商品有效日期及生產國之註記，惟該仿冒香菸來源不明，其生產日期及國家不詳，關於有效日期及生產國之註記，是否係虛偽，並無證據證明，也無從查證，自不能據以認定其為虛偽，併予敘明。

五、香菸包裝盒所標示之商品條碼及管理編號，雖為一組數字、字母或符號，然其經判讀，可據以辨識商品種類及生產廠商，依習慣或特約，足以表示其用意之證明，應屬刑法第220條第1項規定之準文書；至於所標示之生產廠商名稱，其係表示該香菸之生產廠商，其為刑法第210條所稱私文書，自不待言。如附表一所示仿冒香菸，所標示商品條碼、管理編號、生產廠商名稱，係屬偽造之私文書或準私文書，而偽造該私文書或準私文書，使人誤以為仿冒香菸係各該廠商所生產，自足以生損害於各該廠商。仿冒香菸之販賣者，對上開商品條碼、管理編號、生產廠商名稱之私文書或準私文書，所顯示之意義，應知之甚稔。販賣者交付仿冒香菸予買受者，已對買受者就該私文書或準私文書內容，有所主張，而行使該私文書或準私文書。

六、核被告所為，係犯商標法第82條之販賣仿冒商品罪，及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、第216條、第220條第1項、第210條之行使偽造準私文書罪。被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，95年7月1日施行，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用被告行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。被告前後多次販賣仿冒香菸，及行使偽造準私文書、行使偽造私文書犯行，各時間緊接，觸犯犯罪構成要件相同之罪名，顯係分別基於概括之犯意反覆為之，均應依連續犯規定各論以一罪，並均加重其刑。被告以一販賣行為，同時觸犯上開罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從較重之連續行使偽造私文書罪處斷。被告行使偽造私文書、行使偽造準私文書之犯行，雖未據起訴，然與已起訴部分，有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院應併予審理。

七、被告有事實欄一所示犯罪、科刑、執行情形，有卷附被告全國前案紀錄表可按，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯本件有期徒刑之罪，應依刑法第47條第1項規定，論以累犯，並加重其刑。

八、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見，惟如前所述，被告另犯有為起訴效力所及之行使偽造私文書、行使偽造準私文書罪，原判決未併予論究，即有未合。又被告前有多次販賣仿冒香菸犯罪紀錄，最近1次於94年1月30日方縮刑期滿執行完畢。被告出獄未久，即再犯同類型之罪，足認其不知惕勵自省，惡性非輕。且被告所販賣仿冒香菸數量不少，犯罪情節非輕，原判決僅量處有期徒刑5月，實嫌過輕。檢察官上訴意旨，指摘原判決量刑過輕，洵有理由。原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。

九、本院審酌被告素行不良，出獄未久，即再犯同類型之罪，惡性非輕，及被告販賣仿冒香菸數量不少，犯罪情節非輕，暨被告事後飾詞圖卸，未見真誠悔意，犯罪後態度欠佳等一切情狀，量處被告有期徒刑8月，以示懲儆。

十、扣案如附表一所示仿冒香菸，係犯商標法第82條之罪所販賣之商品，不問屬於犯人與否，應依商標法第83條規定沒收。至於估價單4本、帳冊2本，所記載內容除販賣仿冒香菸外，並有販賣真正香菸部分，並非專供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。扣案如附表二所示之香菸，或經辨識其為真品，或未能辨識其是否為真品，或未經辨識其是否為真品，有傑太日煙國際股份有限公司94年12月6日JTＺ○○○○○○○○○1號函、新加坡商帝國菸草股份有限公司臺灣分公司94年12月15日94營字第183號函、菲利普莫里斯臺灣分公司94年12月21日函、英商英美菸草商務股份有限公司臺灣分公司94年12月21日函，附卷可憑（見偵查卷第21頁至25頁）。既無證據證明其為仿冒香菸，即無從諭知沒收，併此說明。

十一、公訴意旨另以：被告向「大象」販入如附表二編號1至3所示仿冒香菸，出售與不特定檳榔攤，涉有商標法第82條之販賣仿冒商品罪嫌等語。經查，附表二編號1、2所示香菸，經新加坡商帝國菸草股份有限公司臺灣分公司辨識結果，係原廠產製之真品等情，有分公司94年12月15日94營字第183號函，附卷可按（見偵查卷第23頁）。另附表二編號3所示香菸，經菲利普莫里斯臺灣分公司辨識結果，不能認定為仿冒香菸等情，有該分公司94年12月21日函，附卷可稽（見偵查卷第24頁）。綜上，卷內並無證據證明，

罪之判決，惟檢察官認為此部分與上開有罪部分，有裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併予敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第216條、第210條、第220條第1項、第55條、第47條第1項、修正前刑法第56條，商標法第82條、第83條，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水

附錄：本案論罪科刑法條全文：刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

刑法第210條（偽造變造私文書罪）偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處 5 年以下有期徒刑。

商標法第82條明知為前條商品而販賣、意圖販賣而陳列、輸出或輸入者，處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣5萬元以下罰金。附表一：仿冒香菸（共36930包）┌──┬────────┬──────────┬─────────┐│編號│仿冒香菸品名 │侵害商標圖樣 │查獲數　量│├──┼────────┼──────────┼─────────┤│1 │長壽尊爵硬盒低淡│如附表三編號一 │1790包 ││ │菸 │ │ │├──┼────────┼──────────┼─────────┤│2 │黃長壽硬盒菸 │如附表三編號二 │8410包 │├──┼────────┼──────────┼─────────┤│3 │長壽白軟包淡菸 │如附表三編號三 │20420包（起訴書誤 ││ │ │ │載為2500包） │├──┼────────┼──────────┼─────────┤│4 │Mild Seven │如附表三編號四、編號│1500包（起訴書將4.││ │Charcoal Filter │五 │、5.二項總數誤繕為││ │ │ │5470包） │├──┼────────┼──────────┼─────────┤│5 │Mild Seven │如附表三編號四、編號│4510包 ││ │Lights │五 │ │├──┼────────┼──────────┼─────────┤│6 │金臺灣香菸 │無 │300包 │└──┴────────┴──────────┴─────────┘附表二：不詳來源香菸（共7190包）┌──┬────────┬──────────┬─────┬───┐│編號│香菸品名 │商標專用權人 │查獲數量 │備註 │├──┼────────┼──────────┼─────┼───┤│1 │Davidoff Classic│瑞士商大衛朵夫公司 │300包 │經鑑定││ │ │ │ │為真品│├──┼────────┼──────────┼─────┼───┤│2 │Davidoff Lights │同上 │500包 │經鑑定││ │ │ │ │為真品│├──┼────────┼──────────┼─────┼───┤│3 │藍星淡菸 │瑞士商菲利普莫里斯股│1520包 │檢驗不││ │ │份有限公司臺灣分公司│ │能認定││ │ │ │ │為膺品│├──┼────────┼──────────┼─────┼───┤│4 │MI-ME（峰） │日本香菸產業股份有限│200包 │經鑑定││ │ │公司 │ │為真品│├──┼────────┼──────────┼─────┼───┤│5 │Mild Seven │同上 │960包 │經鑑定││ │Original │ │ │為真品│├──┼────────┼──────────┼─────┼───┤│6 │Cartier Lights │英商英美菸草商務股份│230包 │經鑑定││ │ │有限公司臺灣分公司 │ │為真品│├──┼────────┼──────────┼─────┼───┤│7 │Captain Black │美商蘭有限公司 │180包 │未經鑑││ │（白盒） │ │ │定 │├──┼────────┼──────────┼─────┼───┤│8 │Captain Black │美商蘭有限公司 │260包 │未經鑑││ │Sweet （金盒） │ │ │定 │├──┼────────┼──────────┼─────┼───┤│9 │Marlboro │瑞士商菲利普莫里斯產│380包 │檢驗不││ │ │品公司 │ │能認定││ │ │ │ │為膺品│├──┼────────┼──────────┼─────┼───┤│10 │Black-Devil │荷蘭商胡品克與布羅門│200包 │未經鑑││ │ │煙草公司 │ │定 │├──┼────────┼──────────┼─────┼───┤│11 │Pink-Elephant │荷蘭商胡品克與布羅門│1560包 │未經鑑││ │ │煙草公司 │ │定 │├──┼────────┼──────────┼─────┼───┤│12 │Ark-Royal Sweet │荷蘭 喬漢斯尼波爾 │900包 │未經鑑││ │ │ │ │定 │└──┴────────┴──────────┴─────┴───┘附表三：附表一編號1-5所侵害商標┌──┬───────┬────┬────┬────┬──────────┐│編號│註 冊 帳 號│專用權人│專用商品│專用期間│商 　標　 圖　 樣│├──┼───────┼────┼────┼────┼──────────┤│1 │正商標號數００│臺灣菸酒│菸、菸草│92年12月│ ││ │一九四七八三；│股份有限│、香菸、│1日起至 │ ││ │聯合商標註冊號│公司 │雪茄。 │102年11 │ ││ │數０一０六九一│ │ │月30日止│ ││ │八一 │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼────┼────┼────┼──────────┤│2 │正商標號數００│臺灣菸酒│菸、菸草│92年3月 │ ││ │一九四七八四；│股份有限│、香菸、│16日起至│ ││ │聯合商標註冊號│公司 │雪茄。煙│101年10 │ ││ │數０一０三八六│ │斗、濾嘴│月31日止│ ││ │０七 │ │、煙灰缸│ │ ││ │ │ │、打火機│ │ ││ │ │ │。 │ │ │├──┼───────┼────┼────┼────┼──────────┤│3 │正商標號數００│臺灣菸酒│菸、菸草│92年3月 │ ││ │九九六０二一；│股份有限│、香菸、│16日起至│ ││ │聯合商標註冊號│公司 │雪茄。煙│101年4月│ ││ │數０一０三八六│ │斗、濾嘴│15日止 │ ││ │０九 │ │、煙灰缸│ │ ││ │ │ │、打火機│ │ ││ │ │ │。 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼────┼────┼────┼──────────┤│4 │正商標號數００│日本香煙│菸、菸草│84年4月1│ ││ │三二九九八二；│產業股份│、煙絲、│日起至95│ ││ │聯合商標註冊號│有限公司│捲菸、雪│年6月30 │ ││ │數００六七五七│ │茄菸。嚼│日止 │ ││ │三一 │ │菸、濾嘴│ │ ││ │ │ │香菸。 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │├──┼───────┼────┼────┼────┼──────────┤│5 │商標註冊審定號│日本香煙│香菸；菸│93年12月│ ││ │0000000│產業股份│草、菸；│16日起至│ ││ │五 │有限公司│菸具（非│103年12 │ ││ │ │ │貴重金屬│月15日止│ ││ │ │ │）；火柴│ │ ││ │ │ │。 │ │ ││ │ │ │ │ │ ││ │ │ │ │ │ │└──┴───────┴────┴────┴────┴──────────┘附表四：仿冒香菸包裝標示內容┌──┬────────┬──────────┬───────┬────────┬───────┐│編號│仿冒香菸品名 │生 產 者 名 稱 │管 理 編 號│商 品 有 效 日 │條 碼│├──┼────────┼──────────┼───────┼────────┼───────┤│1 │長壽尊爵硬盒低淡│台灣菸酒股份有限公司│KOY │03.11.2006 09:58│0000000000000 ││ │菸 │ │ │ │ │├──┼────────┼──────────┼───────┼────────┼───────┤│2 │黃長壽硬盒菸 │台灣菸酒股份有限公司│BSY │10.28.2006 08:15│0000000000000 │├──┼────────┼──────────┼───────┼────────┼───────┤│3 │長壽白軟包淡菸 │台灣菸酒股份有限公司│BQX │12.08.2005 09:19│0000000000000 │├──┼────────┼──────────┼───────┼────────┼───────┤│4 │Mild Seven │JT JAPAN TOBACCO INC│JFD08B11 │ │0000000000000 ││ │Charcoal Filter │.TOKYO,JAPAN │ │ │ │├──┼────────┼──────────┼───────┼────────┼───────┤│5 │Mild Seven │JT JAPAN TOBACCO INC│ │2006.7底 │0000000000000 ││ │Lights │.TOKYO,JAPAN │ │ │ │├──┼────────┼──────────┼───────┼────────┼───────┤│6 │金臺灣香菸 │台灣省菸酒公賣局 │ │ │0000000000000 │└──┴────────┴──────────┴───────┴────────┴───────┘