臺灣高等法院95年度上易字第2103號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上易字第2103號

自訴人

丙○○

自訴人

乙○○

自訴代理人

蔡調彰律師

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

詹文凱律師

上列上訴人因毀損案件，不服臺灣臺北地方法院95年度自字第35號，中華民國95年9月5日第一審判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係丙○○、乙○○之父黃光昭生前在臺聘僱之職員，黃光昭於民國64年4月28日逝世後，甲○○繼續留任管理丙○○、乙○○家族在臺產業，並按月支薪，詎就在臺產業之處理發生爭執，經丙○○、乙○○對甲○○提起民事訴訟，情形如下：⑴臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2711號於92年7月18日判決被告應給付丙○○新台幣（下同）1164萬3657元及法定利息，應給付乙○○525萬9270元及法定利息，並分別諭知供擔保准予假執行，嗣經本院92年度重上字第470號於93年4月28日駁回上訴，最高法院93年度台上字第1806號發回，本院93年度重上更㈠字第111號於94年3月22日駁回上訴，最高法院95年度台上字第1614號於95年7月27日駁回上訴確定。⑵臺灣臺北地方法院93年度重訴字第696號於94年1月18日判決被告應給付乙○○1178萬7367元及法定利息，經本院94年度重上字第95號於95年1月3日判決駁回上訴，最高法院95年度台上字第873號於95年4月28日駁回上訴確定。而丙○○、乙○○為確保將來強制執行，聲請臺灣臺北地方法院89年度執全字第3083號假扣押裁定（理由係謂自訴人丙○○、乙○○係國賓大飯店股份有限公司之股東，而甲○○盜領並侵占丙○○、乙○○應得之公司現金股利款項共789萬3973元），經臺灣臺北地方法院以89年度民執全字第1646號假扣押執行查封被告所有臺北市○○○路○段169號5樓之4、15樓之4、15樓之5、地下1、2層停車位及臺北市○○區○○段44號土地持分。乙○○又依臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2711號判決主文，於92年8月11日以92年度存字第3222號提存175萬4千元供擔保，聲請臺灣臺北地方法院92年度執字第28290號調取上開假扣押案卷執行被告所有上開建物及基地，經鑑價後定期於94年9月1日、94年11月3日公告拍賣。甲○○於拍賣前之94年1月3日以94年度存字第4958、4959號提供反擔保，經臺灣臺北地方法院以94年11 月6日北院錦89執全黃字第1646號囑託塗銷上揭建物土地查封登記，並以臺灣臺北地方法院94年11月6日北院錦92執黃字第28290號通知撤銷乙○○前揭91年度重訴字第2711號假執行。惟依前揭判決，甲○○應給付丙○○1164萬3657元（91年度重訴字第2711號案），應給付乙○○1704萬6637元（91年度重訴字第2711號案525萬9270元＋93年度重訴字第69 6號案1178萬7367元）及法定利息。甲○○雖於拍賣前提供反擔保789萬3973元（假扣押案）及525萬9270元（91年度重訴字第2711號案）而撤銷假扣押及乙○○91年度重訴字第2711號案之假執行。然上開假扣押及假執行雖經撤銷，當時尚有丙○○91年度重訴字第2711號案1164萬3657元假執行債權及乙○○93年度重訴字第696號案1178萬7367元假執行債權尚待執行，經扣除甲○○所提供假扣押反擔保之金額後，丙○○、乙○○仍有1553萬70 51元債權（1164萬3657元＋1178萬7367元－789萬3973元）。甲○○身為假執行之債務人，竟於將受強制執行之際，意圖損害丙○○、乙○○之債權，於94年11月8日提供其所有上揭建物及基地為安泰商業銀行股份有限公司（下稱安泰銀行）設定最高限額4200萬元之第一順位抵押權，又接續於同年11月14日提供其所有上開建物及基地，為林溪河設定本金最高限額2000萬元之第二順位抵押權，而處分其財產。

二、案經被害人丙○○、乙○○提起自訴。

理由

一、訊據上訴人即被告甲○○雖對於上揭處分財產之事實供承不諱，惟矢口否認有何損害自訴人丙○○、乙○○債權之意圖，辯稱：其已受強制執行之債權提供反擔保免為假執行，則自訴人之債權已獲足額擔保，無受損害之虞。又被告為解決與自訴人間之民事訟爭及提供反擔保之保證金，向銀行及私人借貸，故於撤銷查封後，以其所有之建物、基地供銀行及債權人設定抵押為擔保，並無不當，對財產總價值亦無減損。且自訴人丙○○已獲償675萬270元，自訴狀中並未提及，有虛報債權金額之情形，而自訴人乙○○1178萬7364元部分，於被告設定抵押權時尚未確定，自訴人亦未聲請假執行，並無「將受強制執行之際」要件之存在云云。

二、惟查：

（一）按刑法第356條之損害債權罪，係以保護債權人之債權受償可能性為其規範目的。所謂「債務人」者，係指在執行名義上負有債務之人，因此本罪必須以債權人業已取得執行名義為其前提條件，而執行名義，則以強制執行法第4條第1項各款所定之情形為限（最高法院55年度台非字第118號判決、53年台度非字第143號判決參照）。而強制執行法第4條第1項第2款亦規定，假扣押、假處分、假執行之裁判均得為執行名義，是有關假執行程序，同為刑法第356條所指之強制執行，並無疑義。倘假執行程序，無刑法第356條損害債權罪之適用，則債務人得恣意脫產，債權人縱於嗣後取得勝訴之確定判決，亦屬枉然，對債權人債權之保障，將形同具文。再條文中所謂「將受強制執行之際」，係指債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之此一期間而言。因此，債權人已取得宣示假執行之終局判決之執行名義，且該執行名義已具備形式之合法要件，債務人即不得處分其財產以損害債權，否則應論以刑法第356條之罪（臺灣高等法院暨所屬法院67年度法律座談會研討結果參照）。是解釋上，其債權之範圍當以一旦經由債務人之毀壞、處分或隱匿行為實施，其結果足以危及債權人業經法律確認之債權受償可能性為限，至該財產是否受查封，則非所問。

（二）關於本件自訴人丙○○、乙○○與被告間情形：⑴臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2711號於92年7月18日判決被告應給付自訴人丙○○1164萬3657元及法定利息，應給付自訴人乙○○525萬9270元及法定利息，並分別諭知供擔保准予假執行，嗣經本院92年度重上字第470號於93年4月28日駁回上訴，最高法院93年度台上字第1806號發回，本院93年度重上更㈠字第111號於94年3月22日駁回上訴，最高法院95年度台上字第1614號於95年7月27日駁回上訴確定。⑵臺灣臺北地方法院93年度重訴字第696號於94年1月18日判決被告應給付自訴人乙○○1178萬7367元及法定利息，經本院94年度重上字第95號於95年1月3日判決駁回上訴，最高法院95年度台上字第873號於95年4月28日駁回上訴確定。⑶自訴人丙○○、乙○○為確保將來強制執行，聲請臺灣臺北地方法院89年度執全字第3083號假扣押裁定（理由係謂自訴人丙○○、乙○○係國賓大飯店股份有限公司之股東，而被告盜領並侵占自訴人丙○○、乙○○應得之公司現金股利款項共789萬3973元），經臺灣臺北地方法院以89年度民執全字第1646號假扣押執行查封被告所有臺北市○○○路○段169號5樓之4、15樓之4、15樓之5、地下1、2層停車位及臺北市○○區○○段44號土地持分。

⑷自訴人乙○○依臺灣臺北地方法院91年度重訴字第2711號判決主文，於92年8月11日以92年度存字第3222號提存175萬4千元供擔保，聲請臺灣臺北地方法院92年度執字第28290號調取上開假扣押案卷執行被告所有上開建屋及基地，經鑑價後定期於94年9月1日、94年11月3日公告拍賣。⑸被告於拍賣前之94年1月3日以94年度存字第4958、4959號提供反擔保，經臺灣臺北地方法院以94年11月6日北院錦89執全黃字第1646號囑託塗銷上揭建物土地查封登記，並以臺灣臺北地方法院94年11月6日北院錦92執黃字第28290號通知撤銷自訴人乙○○前揭91年度重訴字第2711號假執行。⑹惟依前述判決，被告應給付自訴人丙○○1164萬3657元（91年度重訴字第2711號案），應給付自訴人乙○○1704萬6637元（91年度重訴字第2711號案525萬9270元＋93年度重訴字第696號案1178萬7367元）及法定利息。被告雖於拍賣前提供反擔保789萬3973元（假扣押案）及525萬9270元（91年度重訴字第2711號案）而撤銷假扣押及乙○○91年度重訴字第2711號案之假執行。然上開假扣押及假執行雖經撤銷，當時尚有自訴人丙○○91年度重訴字第2711號案1164萬3657元假執行債權及自訴人乙○○93年度重訴字第696號案1178萬7367元假執行債權尚待執行，經扣除被告所提供假扣押反擔保之金額後，自訴人丙○○、乙○○仍有1553萬7051元債權（1164萬3657元＋1178萬7367元－789萬3973元）等情，有上揭裁定、判決、囑託查封函、提存書、拍賣公告、囑託塗銷查封登記書、通知書及被告所有上揭建物及土地登記謄本在卷可稽，並經本院調取臺灣臺北地方法院89年度裁全字第3083號、89年度執全字第1646號保全程序及執行案卷核閱明確。則自訴人丙○○、乙○○仍有假執行之執行名義，縱尚未聲請強制執行，亦已合於刑法第356條債權人對債務人取得執行名義起，至強制執行程序完全終結前之「將受強制執行之際」要件。

（三）又被告將其所有上揭建物及基地，於94年11月8日設定第一順位抵押予安泰銀行，於同年11月14日設定第二順位抵押予林溪河，有該建物及土地登記謄本在卷可憑，則被告自已有將受強制執行之際，處分其財產之行為。雖被告辯稱：自訴人丙○○已獲償675萬270元，且其已提供反擔保免予撤銷查封，而其為解決與自訴人間之民事訟爭及提供反擔保之保證金，向銀行及私人借貸，於撤銷查封之後，以其所有上揭建物及基地提供銀行及債權人設定抵押為擔保，對財產總價值亦無減損可言。惟依前述，被告提供反擔保後，自訴人丙○○、乙○○尚共有1553萬7051元之債權，且債務人所有之總財產，為全體債權人債權之抽象擔保，苟將處分後之財產所得用以清償特定債權人，勢必將造成其他債權人追索無門，是其將上揭建物及基地設定抵押，自足損害自訴人丙○○、乙○○之債權。而被告明知對自訴人丙○○、乙○○尚有債務未清償，仍將其所有上揭建物及基地設定第一、二順位抵押予安泰銀行及林溪河，顯有損害債權人即自訴人丙○○、乙○○債權之意圖至明。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告所辯不足採信，其犯行堪以認定。

三、論罪部分：

（一）被告行為後，刑法及配套之刑法施行法、罰金罰鍰提高標準條例均經修正，自95年7月1日生效施行，有關本件情形如下：１刑法第356條法定刑中關於罰金之規定，依刑法施行法第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，由原先以銀元計算，並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高10倍之規定，修正為依新臺幣計算並提高為30倍，就法定罰金刑之規定修正前後並無不同。惟依修正前刑法第33條第5款規定罰金之最低額度1元以上，經以罰金罰鍰提高標準條例第1條就罰金數額提高倍數為10倍後，該罰金刑額度範圍係銀元10元即新臺幣30元以上，與修正後刑法第33條第5款罰金最低額為新臺幣1千元以上相較，以修正前規定之最低額度較低。則以修正前之規定有利於被告，應適用修正前之規定。２刑法第41條第1項前段，配合刪除前罰金罰鍰提高標準條例第2條提高1百倍之規定，則將易科罰金以銀元3百元折算1日之折算標準，提高為以新臺幣1千元、2千元或3千元折算1日，經比較新舊法，以行為時之舊法有利於被告，自應依行為時之規定。３至刑法第55條於修正後已刪除牽連犯之規定，並於但書增訂想像競合從一重處斷時，不得科以較輕罪名所定後輕本刑以下之刑，但此為法理之明文化，非屬法律之變更，並無比較新舊法之問題。

（二）核被告所為，係犯刑法第356條損害債權罪。被告先後二次設定抵押之行為，係於密切接近之時間接續實施，並僅侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，應視為數個舉動之接續施行，合為包括一行為予以評價，為接續犯。被告以一設定抵押之行為，同時損害自訴人丙○○及乙○○之債權，觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之損害債權罪處斷。

四、原審認被告所犯罪證明確，並適用刑法第2條第1項前段、第55條、修正前第356條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、刪除前第2條之規定，並審酌被告為阻礙自訴人等追償債權，而處分其財產及犯罪之動機、手段、執行名義之債權金額甚高、犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑5月，並諭知易科罰金之折算標準。又為使易科金額明確，援引現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，併予說明易科罰金之折算標準以銀元3百元折算1日即係以新臺幣9百元折算1日。核其認事用法均無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴，否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

刑事第二庭審判長法　官 呂丹玉

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第356條債務人於將受強制執行之際，意圖損害債權人之債權，而毀壞、處分或隱匿其財產者，處2年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。