臺灣高等法院95年度上易字第70號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　　95年度上易字第70號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

上列上訴人因被告毒品危害防制條例案件，不服臺灣基隆地方法院94年度易字第398號，中華民國94年11月16日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第2164號；移送併辦案號：臺灣基隆地方法院檢察署94年度毒偵字第2929號、94年度毒偵字第3139號、94年度毒偵字第3177號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○有多次前案資料：

㈠曾因毒品危害防制條例案件，經臺灣基隆地方法院於民國（下同）87年7月24日以87年度毒聲字第162號裁定送觀察、勒戒，執行後認無繼續施用傾向，而由臺灣基隆地方法院檢察署檢察官於87年8月20日以87年度偵字第3258號不起訴處分書為不起訴處分確定。又因毒品危害防制條例案件，經同法院於87年12月9日以87年度毒聲字第692號裁定送觀察、勒戒，執行後認無繼續施用傾向，而由臺灣基隆地方法院檢察署

書為不起訴處分確定。

㈡又因施用第二級毒品案，經臺灣基隆地方法院於90年3月6日以90年度毒聲字第306號裁定令入戒治處所強制戒治，又於90 年11月1日經同法院以90年毒聲字第1518號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，復因於保護管束期間內間施用第一級毒品，經同法院於91年1月21日經同法院以91年毒聲字第48 號裁定撤銷停止戒治；刑事責任部分，則經臺灣基隆地方法院庭於90年6月27日以90年度簡上字第28號判處有期徒刑5 月確定，又因施用第一級毒品，經臺灣基隆地方法院於90年6月14日以90年訴字第204號判處其有期徒刑7月確定。再因犯贓物罪，經本院於91年1月30日以90年上易字第4082號判處有期徒刑2月確定。上揭臺灣基隆地方法院90年6月27日90 年度簡上字第28號判決所處有期徒刑5月，90年6月14日以90 年訴字第204號判決所處有期徒刑7月，及本院91年1月30日90年上易字第4082號判決所處有期徒刑2月；經本院於91年4 月17日以91年聲字第477號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑10月。

㈢又因施用第一級毒品，經臺灣基隆地方法院於91年 6月20日以91年訴字第285號判處其有期徒刑8月確定。再因犯加重竊盜罪，經本院於92年 2月26日以91年上易字第2635號判處有期徒刑1年6月確定。上揭臺灣基隆地方法院91年 6月20日以91年訴字第285號判決所處其有期徒刑8月，及本院92年 2月26日以91年上易字第2635號判決所處有期徒刑1年6月；經本院於92年5月12日以92年聲字第522號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑2年。

㈣嗣甲○○於91年4月18日入戒治所執行戒治殘期，至91年9月19日戒治期滿，於翌日接續執行服前開有期徒刑10月、2 年，而於九93年10月12日假釋出監，至94年5月31日假釋縮刑期滿執行完畢。

二、甲○○猶不知悔改，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之概括犯意，自94年 7月初起至同年10月16日止，在基隆市○○區○○路土地公廟，以將甲基安非他命摻入香煙之方式施用甲基安非他命，平均一週施用一次。嗣：

㈠於94年8月9日17時50分許，在台北縣瑞芳鎮○○路27號前鐵道旁，為警查之扣其所有之甲基安非他命壹包（毛重0.83公克，淨重0.49公克）、用以施用安非他命之分裝袋拾只，又在其皮包內扣得其所有已施用過之甲基安非他命殘渣袋壹只（內有少量安非他命殘渣尚可獨立分離）；經帶回警局訊問，警詢中經採集其尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，而為警查獲。

㈡於94年9月9日10時10分許，在台北縣瑞芳鎮○○路有勝新村4號住處前，因另案由警方持臺灣基隆地方法院法官簽發之拘票拘提到案，警詢中經採集其尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，又為警查獲。

㈢因另涉竊盜案，經警通知於94年10月18日18時30分許，至基隆市警察局第三分局，警詢中經採集其尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，再度為警查獲。

㈣於94年10月19日20時許，由警方持臺灣基隆地方法院法官簽發之搜索票至台北縣瑞芳鎮○○路34號搜索，在同行之廖漢聰（未經起訴）身上扣得第一級毒品海洛因，經警一同帶回警局訊問，警詢中經採集其尿液送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，又為警查獲

三、案經台北縣警察局瑞芳分局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、訊據被告甲○○在本院審理中對於上揭事實，均坦承不諱；復查：

㈠被告於94年8月9日17時50分許、94年9月9日10時10分許、94年10月18日18時30分許、94年10月19日20時許到案後，警詢中經採集其尿液送驗結果均呈甲基安非他命陽性反應，有臺北縣警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司94年 8月30日濫用藥物尿液檢驗報告、北縣警察局瑞芳分局偵辦毒品危害防制條例案件犯嫌尿液檢體編號對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司94年9月27日濫用藥物尿液檢驗報告、基隆市警察局第三分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年10月28日濫用藥物檢驗報告、基隆市警察局第四分局偵辦毒品案件尿液檢體對照表、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司94年10月28日濫用藥物檢驗報告各一件在卷可證（見毒偵字第2164號卷第13頁、第77頁，毒偵字第2929號卷第13頁、第14頁，毒偵字第3139號卷第10頁、第11頁，毒偵字第3027號卷第29頁、第30頁）。又，上述扣案之結晶體一包經臺北縣政府警察局瑞芳分局使用聯勤二０四廠製造之煙毒品Ａ包試劑初步檢驗結果呈安非他命反應，扣案毛重0.83公克，淨重0.49公克，亦有該分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品初步鑑驗報告單一紙在卷可稽（見毒偵字第2164號卷第12頁)。被告之自白，核與事實相符，自屬可信。

㈡被告前曾因施用第二級毒品案，經臺灣基隆地方法院於90年3 月6日以90年度毒聲字第306號裁定令入戒治處所強制戒治，又於90年11月1日經同法院以90年毒聲字第1518號裁定停止戒治，所餘期間付保護管束，復因於保護管束期間內間施用第一級毒品，經同法院於91年1月21日經同法院以91年毒聲字第48號裁定撤銷停止戒治，而於91年4月18日入戒治所執行戒治殘期，至91年9月19日戒治期滿，有本院被告全國前案紀錄表一紙附卷足考；則被告係在強制戒治執行完畢，於五年內再犯施用毒品罪，已甚為明確。

㈢本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪法條：

㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項施用第二級毒品罪。其施用前之持有安非他命之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。被告前後多次施用安非他命犯行，時間緊接，所犯又係構成要件相同之罪名，顯基於概括犯意為之，為連續犯，以一罪論，並依刑法第56條之規定加重其刑。公訴人雖僅起訴被告於94年8月5日施用安非他命之犯行，然其餘各次犯行，核與已起訴之犯行具有連續犯裁判上一罪之關係，本自院得併予審判。

㈡被告曾因施用第二級毒品案，經臺灣基隆地方法院庭於90年6月27日以90年度簡上字第28號判處有期徒刑5月確定，又因施用第一級毒品，經臺灣基隆地方法院於90年6月14日以90年訴字第204號判處其有期徒刑7月確定。再因犯贓物罪，經本院於91年1月30日以90年上易字第4082 號判處有期徒刑2月確定。上揭臺灣基隆地方法院90年6月27 日90年度簡上字第28號判決所處有期徒刑5月，90年6月14 日以90年訴字第204號判決所處有期徒刑7月，及本院91年1 月30日90年上易字第4082號判決所處有期徒刑2月；經本院於91年4月17日以91年聲字第477號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑10月。又因施用第一級毒品，經臺灣基隆地方法院於91年6月20日以91年訴字第285號判處其有期徒刑8月確定。再因犯加重竊盜罪，經本院於92年2月26日以91年上易字第2635號判處有期徒刑1年6月確定。上揭臺灣基隆地方法院91年6月20日以91年訴字第285號判決所處其有期徒刑8月，及本院92年2月26日以91年上易字第2635號判決所處有期徒刑1年6月；經本院於92年5月12日以92年聲字第522號裁定，合併定應執行刑為有期徒刑2年。而於九93年10月12日假釋出監，至94年5月31日假釋縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可稽，其於五年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條之規定，遞予加重其刑。

三、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠原審未及就被告連續施用第二級毒品甲基安非他命，而於94年10月18日18時30分許、94年10月19日20時許，為警查獲之犯行併予審判，尚有未洽；㈡扣案之第二級毒品甲基安非他命，與放置上開毒品之塑膠袋外包裝，在客觀上並非不能析離；且扣案之塑膠袋外包裝係用以放置毒品防止逸漏，以便於攜帶、施用，乃係供施用第二級毒品甲基安非他命之物，應與查扣之毒品同樣認定係屬被告所有，原判決未併予宣告沒收，亦有可議。公訴人之上訴意旨，以原審未及就被告連續施用第二級毒品甲基安非他命，而於94年10月18日18時30 分許、94年10月19日20時許，為警查獲之犯行併予審判，指摘原判決不當，為有理由；且原判決另有上揭㈡部分之可議，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、施用毒品之期間，施用毒品雖係自戕行為，然對社會治安及善良風俗已造成相當之傷害，及被告犯罪後已坦承犯罪之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。扣案甲基安非他命壹包（淨重0.49公克），及殘渣袋壹只內之甲基安非他命殘渣，均係第二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，宣告沒收銷燬之。放置第二級毒品甲基安非他命之塑膠袋外包裝、放置上揭二級毒品甲基安非他命殘渣之殘渣袋壹只，與所放置上開毒品，在客觀上並非不能析離，且扣案之塑膠袋外包裝、殘渣袋係被告所有，用以放置毒品防止逸漏，以便於攜帶、施用，乃係供施用第二級毒品甲基安非他命之物；分裝袋拾只，亦係被告所有，用以供放置、施用第二級毒品甲基安非他命所用之物，已據被告陳明在卷，自應依刑法第38條第1項第2款之規定，併予宣告沒收。至其餘扣案之針筒等物，核與被告所犯本案之施用第二級毒品罪無關，自毋庸在本案論罪科刑項下宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第56條、第38條第1項第2款、第47條，判決如主文。

本案經檢察官田炳麟到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法　官 劉景星

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條第2項：施用第 2 級毒品者，處三年以下有期徒刑。