臺灣高等法院95年度上訴字第1731號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第1731號

上訴人

即被告

丙○○

（另案於臺灣岩灣技能訓練所執行感訓處選任辯護人　許朝昇律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院93年度訴字第301號，中華民國95年2月27日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署93年度偵字第3174號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○（原名謝長安）於民國92年12月底某日，在位於臺北市○○區○○街夜市之不詳玩具店，以新臺幣（下同）5千元，購買仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍1支（含彈匣1個，附不具殺傷力之玩具子彈5顆）。再於93年1月底，依雜誌所登載資料，以5千元之價格，郵購土造金屬槍管1支，隨即未經許可，在其臺北市○○區○○路79巷8弄10號4樓住處，以土造金屬槍管換裝於玩具手槍，改造玩具手槍，使成為可擊發子彈具有殺傷力之改造玩具手槍，而持有之。

二、丙○○於93年1月初，在其臺北市○○區○○路79巷8弄10號4樓住處，綽號「小龍」之不詳姓名年籍成年男子所持有直徑約7.8mm之土造金屬彈頭，具有殺傷力之土造子彈6顆，予以收受，以抵付「小龍」所積欠4千元，而未經許可，持有該土造子彈6顆。

三、迨至93年2月2日下午7時30分許，臺北市政府警察局大安分局警員持臺灣士林地方法院法官所核發搜索票，至丙○○位於臺北市○○區○○路79巷8弄10號4樓住處執行搜索，扣得上開改造手槍1支（槍枝管制編號000000000）、土造子彈6顆（其中2顆於鑑定時，採樣試射用罄），及不具殺傷力之玩具子彈5顆。

四、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上訴人即被告丙○○上揭改造玩具手槍，及持有土造子彈6顆之事實，㈠臺北市政府警察局大安分局警員持法官核發之搜索票，於上揭時、地，搜索查獲手槍1支（槍枝管制編號：000000000，含彈匣1個）、子彈6顆，有卷附搜索票可稽（見偵字第3174號卷第25頁），並有槍枝、子彈。扣案可資佐證。槍枝及子彈，經內政部警政署刑事警察局鑑定，認定槍枝係由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力；子彈6顆，均具直徑約7.8mm之土造金屬彈頭，採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力，有該局93年3月5日刑鑑字第0930031381號槍彈鑑定書，在卷可稽（見偵字第3174號卷第3頁至第7頁）。另槍枝經政部警政署刑事警察局鑑定人員，裝填適用子彈，實際試射，測得發射土造金屬彈頭（重量約3.1g）之速度約每秒127公尺，計算其動能為25.0焦耳，單位面積動能為每平方公分49.47焦耳，已超過日本科學警察研究所研究之足以穿入人體皮肉層之每平方公分20焦耳，認具殺傷力，有該局94年1月6日刑鑑字第0930214644號函，附卷可憑（見原審卷一第45頁）。㈡被告於警詢供述：警方查獲之手槍是我於92年12月底，在臺北市○○區○○街夜市之玩具槍店，以5千元購買，當時就附有1個彈匣及道具子彈5顆。另外，子彈6顆是我1位綽號「小龍」之男性友人，於93年1月初晚上11時許，拿到我住處給我的，抵付他所積欠的4千元。我於93年1月底，又以5千元，郵購上開手槍同類型槍枝槍管1支，再以銼刀修飾槍身，更換槍管。我是因為好奇，才去購買玩具槍，後來為了防身，才去購買槍管來改造槍枝（見偵字第3174號卷第20頁）；於檢察官訊問供述：警方在床頭櫃找到的改造手槍、彈匣、改造子彈，都是我的。6顆子彈是「小龍」於93年1月初給我的，因為他欠我4千元，押在我這裡。手槍是於92年12月底，我去饒河街夜市的玩具店，以5千元購買。於93年1月底，「小龍」給我子彈後，我用郵購方式，從跳蚤市場購買槍管，我打電話聯絡說明手槍型號，再轉帳給對方，對方收到金錢後，就寄槍管給我。玩具店的人有教我將槍旁邊的卡榫往下按，滑套往前拉，槍管就可以拆下來。我拆下槍管，換上買來的槍管。我有用銼刀將槍管的底座磨平（見核退字第390號卷第5、6頁）；於原審93年6月11日行準備程序時供述：我承認有換槍管，及持有子彈。我購買的玩具手槍，原本所附槍管是沒有貫通的，我郵購的槍管是貫通的，我將舊的槍管拆下來，換上新購買的槍管。拆換槍管不需要任何工具，只要把卡榫按下去，就可以拆下與換上，我用銼刀是把槍管外面的黑漆磨掉，使外表成為銀色，並沒有用銼刀來改造槍枝。我是於93年1月30日左右，在南港三重路住處更換槍管。我承認是「小龍」於93年1月初，交給我子彈6顆，以抵付欠款4千元等語（見原審卷一第17、18頁）；於94年4月13日經通緝到案後，同日於原審訊問時供述：我於92年12月底，在饒河街夜市，購買玩具手槍，於93年1月間，以5千元購買槍管1支，把玩具手槍原來的槍管拆下，換上郵購的槍管。子彈6顆，是「小龍」拿來抵所欠的4千元等語（見原審卷二第16、17頁）。被告於被查獲槍、彈後，前後數度供述改造玩具手槍，及持有子彈情節，且供述情節，始終一致相符。又被告所供述改造手槍情節，經內政部警政署刑事警察局認定與扣案手槍經改造之實際情形相符等情，有該局95 年12月21日刑鑑字第0950173845號函，附卷可憑。足認被告上開自白，信而有徵，核與事實相符，可以採信。

二、被告否認有改造手槍情事，並辯稱：玩具手槍是我與綽號「阿萬」之黃冠傑，一起到臺北市○○區○○街夜市購買，由黃冠傑付錢，經黃冠傑拿到新竹，請他的朋友改造，我再向黃冠傑借用，黃冠傑交給我改造玩具手槍1支，及子彈6顆。我被警方查獲時，黃冠傑有在場，他說出了事，要我自己扛下罪責，我以為罪責不重，就承認改造玩具手槍。我以前於警詢、檢察官訊問及原審自白改造手槍情節，並不實在等語。

三、經查，如前所述，被告於警詢、檢察官訊問及原審審理之初，前後多次坦承改造玩具手槍。其於改造玩具手槍為警查獲，時隔1年9月之94年11月1日原審行準備程序時，始供述改造手槍係黃冠傑所借給，與前供不合，不能遽予採信。另被告於供出改造玩具手槍係證人黃冠傑借給後，於原審95年2月9日審理時係供述：子彈6顆，其中2顆是黃冠傑與槍枝一起借給我的，另外4顆，係朋友欠我錢，拿來抵債的（見原審卷二第186頁），於本院95年7月14日行準備程序時則供述：黃冠傑將槍枝拿給朋友改造，拿回來時就附有6顆改造子彈等語（見本院卷第53頁）。被告就土造子彈6顆之來源，所供情節，仍有明顯不合，足見被告供詞仍見反覆，難認被告已據實供述。而被告所指交給改造玩具手槍之黃冠傑，於原審以證人身分具結證述，並無被告所指購買玩具手槍，於改造後，借給被告情事等情（見原審卷二第177頁至第186頁）。證人黃冠傑雖有於93年2月3日提出6萬元，出面為被告辦理交保事宜，惟被告與證人黃冠傑既然之前交誼不淺，該6 萬元又是以被告所有車輛質借而來，此為被告及證人黃冠傑一致是認（見原審卷二第182、185頁），證人黃冠傑肯出面為被告辦理交保，原本頗為尋常，不足以佐證證人黃冠傑有將改造玩具手槍，出借予被告。徵以被告係持有改造玩具手槍被查獲，並未有改造手槍之工具，同時被查獲（見偵字第3174號卷第28頁），即尚無具體證據證明改造玩具手槍，與被告有關。被告果真顧念與證人黃冠傑情誼，不願牽涉證人黃冠傑，只要就改造玩具手槍來源，避免提及證人黃冠傑所交付即可，何必一再主動明確供述自己改造玩具手槍情節。被告所辯為黃冠傑扛下改造手槍責任，而為不實供述情節，核與事理有違。

四、次查，證人吳慶煌雖於原審結證稱：我住被告家時，黃冠傑也住在該處。我有看到黃冠傑在擦拭槍枝，與被告擦的槍枝是同1支。臺北市政府警察局大安分局警員搜索時，有搜到1支槍，當時我與被告、黃冠傑都在場。被告交保出來（按被告係經檢察官諭知交保），黃冠傑有問被告有無供出槍枝來源，我聽到黃冠傑向被告說槍枝既然借給被告，被查到槍枝，被告要自己負責。辦理被告交保後，在法院門口，黃冠傑向被告說槍枝是借給被告，既然出事，不能供出黃冠傑，被告有說不會說出來等語（見原審卷二第139頁至第145頁）。惟證人吳慶煌所證述證人黃冠傑將槍枝借給被告，及接觸槍枝諸情節，為證人黃冠傑所堅決否認（見原審卷二第180頁）。另證人吳慶煌同時證述：我借住被告家裡約3個月，92年夏天時借住。住到被告家裡2、3天就看到槍枝，應該是在冬天，我是夏天轉秋天時，住到被告家裡。我看到的槍枝都是在被告身上，由被告保管，被告有好幾次拿出來擦拭，黃冠傑只有看一看，摸一摸。警察在被告家裡，查到槍枝，是黃冠傑在樓下先被警察查獲，警察與黃冠傑一起上樓，我與被告在屋內，警察在桌上查到槍枝，被告就說槍枝是他的。槍枝是如何而來，我不知道，我只知道是黃冠傑將槍交給被告等語。被告既然於供出黃冠傑其人後，仍自承於92年12月底，才向證人黃冠傑借得改造玩具手槍（見原審卷二第66頁）；玩具手槍是我於92年底，與黃冠傑一起到玩具店購買，黃冠傑將玩具手槍拿到新竹請朋友改造，再拿回來後，就一直放在我住處（見本院卷第53頁）。證人吳慶煌所證其於92年夏天轉秋天時時借住被告住處，過2、3天，即見到槍枝。而被告係於93年2月2日被查獲持有槍枝，證人吳慶煌既然自稱當時在場，且參與辦理被告交保事宜，理應印象深刻，卻與被告所述取得槍枝之時間，有相當差距，已難採信。又被告經警當場查獲槍枝，即為警逮捕，並隨案移送臺灣士林地方法院檢察署，其於查獲當時、警詢及檢察官訊問前，證人黃冠傑並無機會央求被告扛下罪責，被告卻於查獲當時承認改造手槍係其所有，且於警詢及檢察官訊問時，更進一步直承改造玩具手槍，實難謂該等供述係受證人黃冠傑影響。以證人吳慶煌自陳就槍枝來源，並不瞭解，僅指稱聽聞證人黃冠傑表示將槍枝借給被告，不能以證人吳慶煌該空泛之說詞，即據以認定槍枝係證人黃冠傑借給被告。

五、又查，被告所舉證人乙○○雖於本院證述：我於93年1月間，到被告位於南港三重路住處，為被告辦理汽車貸款事宜時，曾看到黃冠傑拿1支手槍交給被告等語（見本院卷第144頁至第146頁）。惟證人乙○○同時證述：被告交槍給被告，有3、4個人看到，我不清楚黃冠傑拿槍給被告時，有講什麼話，我對於黃冠傑交給被告的槍枝型號、外觀、特徵，均不瞭解，沒有辦法描述等語。以持有槍枝係嚴重犯罪行為，證人乙○○自承其與黃冠傑並無交情（見本院卷第146頁），黃冠傑竟會毫不避諱，而在包括證人乙○○在內3、4人面前，堂而皇之交付槍枝給被告，證人乙○○證述情節，核與事理相違。且證人乙○○僅堅指黃冠傑交付槍枝與被告，就其他有關交付槍枝之具體情節，則均無所悉，該槍枝是否即為扣案改造玩具手槍，即無從證實，上述證詞內容自屬空泛乏據，難以採信。

六、復查，被告所舉證人甲○○雖於本院證稱：95年2月9日在臺灣士林地方法院候審室，有聽到黃冠傑向被告提到槍枝之事等語（見本院卷第144頁）。惟證人甲○○原係證述黃冠傑與被告係談論買賣毒品事，有提到扛毒品責任，並沒有聽到毒品以外的事情等語。證人甲○○係於被告告以其有與黃冠傑談到槍枝事時，始改稱被告與黃冠傑有提到槍枝事（見本院卷第143、144頁），堪信證人甲○○上述證詞，係囿於被告情面，順口附和被告之說詞，空泛無據，亦不足採信。

七、綜上，被告所辯，乃避重就輕、空言翻異之詞，不能採取。是以，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

八、按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第11條業於94年1月26日修正公布刪除，原條文併入同時修正公布之第8條。修正後第8條第1項所定製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金，修正前第11條第1項所定製造可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其法定本刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。修正後規定，並未有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項規定。核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及同條例第12條第4項未經許可持有子彈罪（按槍砲彈藥刀械管制條例第12條，於被告行為後，並未經修正）。按未經許可製造手槍之製造行為，與其後之未經許可繼續持有該所製造手槍之持有行為，依其犯罪之性質，可認為未經許可製造手槍行為為高度行為，而未經許可繼續持有手槍行為為低度行為，其持有行為，應為製造行為所吸收，應僅論以未經許可製造手槍一罪（最高法院90年臺上字第2579號判決參照）。被告所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍罪，及未經許可持有子彈罪，犯意各別，犯罪構成要件不同，應分論併罰。

九、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟㈠被告係自行改造玩具手槍，已如前述，原判決認定被告係與黃冠傑共同改造，即有不合。㈡被告行為後，刑法第42條關於易服勞役之規定，已於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，原判決未及為法律修正之比較適用，同有不合。被告上訴意旨仍執前詞，否認改造玩具手槍，指摘原判決不當，提起上訴，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，本院應予撤銷改判。

十、本院審酌被告素行不佳，改造並長期持有槍、彈，危害社會治安之程度不輕，及被告之智識程度、犯罪之動機、目的、手段，暨被告前後供詞反覆不一之犯罪後態度等一切情狀，就所犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，量處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣10萬元；就未經許可持有子彈罪，量處有期徒刑6月，併科罰金2萬元。被告行為後，刑法第42條關於易服勞役之規定，於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，應依修正後刑法第2條第1項規定，適用最有利於行為人之規定（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。修正前易服勞役以新臺幣300元、600元、900元折算1日，修正後易服勞役以新臺幣1000元、2000元、3000元折算1日，所諭知被告併科罰金新臺幣10萬元、2萬元，如易服勞役，顯然修正後規定，有利於被告，爰依修正後刑法第42條第3項前段規定，就被告所併科罰金，諭知易服勞役之折算標準。又修正前刑法第51條第5款規定數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾20年；修正後規定數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年。比較新、舊法結果，以修正前規定，有利於被告，爰依刑法第2條第1項前段規定，適用修正前規定，就被告所處有期徒刑部分，定其應執行有期徒刑5年8月。另就罰金刑部分，依修正後刑法第51條第7款規定，定應執行罰金新臺幣11萬元，並依修正後刑法第42條第3項前段規定，諭知易服勞役之折算標準。扣案之改造手槍1枝（槍枝管制編號0000000000）及未經試射之子彈4顆（原扣案6顆，惟其中2顆業經內政部警政署刑事警察局採樣試射），係違禁物，均應依刑法38條第1項第1款規定，宣告沒收。至於業經試射之子彈2顆，因試射後已不具有子彈之完整結構，已失其效能，而不具殺傷力，已非違禁物，爰不予沒收。另扣案之玩具子彈5顆，係玩具金屬空彈殼，並不具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局93年3月5日刑鑑字第0930031381號槍彈鑑定書可據（見偵字第3174號卷第4頁），並非違禁物，亦不予沒收。另扣案之安非他命及安非他命吸食器等物，與被告本件犯罪無涉，本院不能宣告沒收，應由檢察官另行處理，併予敘明。

十一、臺灣臺北地方法院檢察署、臺灣士林地方法院檢察署函請併案審理意旨略以：㈠被告持有仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍，換裝土造金屬槍管而成具殺傷力改造手槍1支，於93年8月22日晚間9時許，在臺北縣新店市○○路○段74巷口，其所有之車牌號碼DR-3967自用小客車上，被警查獲（臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第8277號）。㈡被告於94年3月18日，在其臺北市○○區○○路79巷8弄10號4樓住處，持有仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍，換裝土造金屬槍管之改造玩具手槍1枝。為警持搜索票，於94年3月19日上午11時許，在上址當場查獲（臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第5299號）。㈢被告未經許可，持有具殺傷力之改造手槍1支、改造子彈5顆、彈匣1個。於94年6月4日晚間10時許，在臺北市○○區○○路與廣州街口，為警查獲（臺灣臺北地方法院檢察署95年度偵字第8276號），與本案有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，應併予審理等語。

十二、經查，被告就十一、㈠部分，於警詢、檢察官訊問及本院均否認持有被查獲之改造玩具手槍（見偵字第15273號卷第17、18、58、59頁、本院卷第54頁）；被告就十一、㈡部分，於警詢及檢察官訊問時，均供述改造玩具手槍係於94年3月18日方才取得持有（見偵字第5034號卷第14頁、核退字第682號卷第14頁）；被告就十一、㈢部分，於警詢及檢察官訊問時，均供述改造手槍係94年6月2日郵購，94年6月4日方才取得持有（見偵字第9829號卷第8、47、48頁）。是以，函請併案意旨所指被告於93年8月22日被查獲持有槍枝部分，被告既然始終否認持有，難認與起訴部分，係基於概括之犯意所為，即無連續犯之裁判上一罪關係；函請併案審理意旨所指被告於94年3月19日、6月4日被查獲持有槍、彈部分，被告持有之時間與起訴部分，均相隔逾1年，亦難認被告係基於概括之犯意所為，應無連續犯之裁判上一罪關係，即非起訴效力所及，本院不能併予審理，應退由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，94年1月26日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條前段、第51條第7款、第42條第3項、第38條第1項第1款，修正前刑法第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官鄭銘謙到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法 官 曾德水

附錄：本案論罪科刑法條全文：94年1月26日修正公布前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。