臺灣臺東地方法院96年度訴字第166號

臺灣臺東地方法院刑事判決　　　　　　　 96年度訴字第166號

公訴人

臺灣臺東地方法院檢察署檢察官

被告

戊○○ 原名謝長 （另案在臺灣岩灣技能訓練所執行中）

選任辯護人

李泰宏律師

上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第967號、第1040號），本院判決如下：

主文

事實

一、戊○○（原名謝長安，於民國94年3月21日更名）於94年3月19日凌晨2、3時許，因其真實姓名年籍不詳、綽號「阿明」之成年男子友人將可發射子彈具有殺傷力之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）、具直徑約 8MM金屬彈頭且具殺傷力之土造子彈5顆及具直徑7.96MM金屬彈頭、彈殼長度17.11MM而不具殺傷力之土造子彈 4顆，悉數持往戊○○位在臺北縣南港區○○路79巷8弄10號4樓之住處，委託戊○○代藏之，並言明約於當日天明之際再行取回，而戊○○明知未經主管機關許可，不得寄藏、持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及子彈，竟仍基於受寄代藏上開槍彈之犯意而收受之，並自斯時起，將前揭改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之土造子彈 4顆，分別放置在上揭住處空房間內之桌上及置物櫃抽屜內為之隱藏，另將前開改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之土造子彈 5顆，藏匿在其所有車牌號碼8682-DX 號自用小客車內，藉以分散倘遭警查緝即無法全數歸還上開槍彈予綽號「阿明」者之風險。旋經警於同日上午11時許，持臺灣士林地方法院核發之搜索票前往上址執行搜索，而先行扣得上揭改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及不具殺傷力之土造子彈 4顆，嗣戊○○所有上開車輛因故損壞，其乃承前同一寄藏犯意，復於同年6月4日晚間某時許，將前開改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之土造子彈 5顆，全數放置在其所有咖啡色手提包內，並將之隱藏在其使用之車牌號碼 5F-0828號自用小客車駕駛座椅下方，迄於同日晚上10時許，在臺北市○○區○○路與廣州街口，因其駕駛之車牌號碼 5F-0828號自用小客車疑似贓車，為警盤查而查獲，並扣得上開改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之土造子彈5顆。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局及萬華分局分別移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠所謂證據能力，指證據得提出於法院調查，以供作認定犯罪事實之用，所具備之形式資格。證據能力之有無，即證據是否適格，悉依相關法律定之，不許法院自由判斷。92年2月6日修正公布、同年9月1日施行之刑事訴訟法，增訂傳聞法則及其例外之規定，於第159條第1項修正為「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者，不得作為證據。」該條所稱「法律有規定」得作為證據者，乃傳聞法則之例外規定，例如增訂之第 159條之1至第159條之5、第206條等規定，此均屬有證據能力之法律規定。依法律規定為有證據能力之證據，於其條文如係規定應符合一定之要件，始例外取得證據能力者，如同法第159條之5規定之「明示或擬制同意」及「證據適當性」等要件，於個案審判上如何認定其符合規定之要件，自應於判決理由內依其調查所得，為必要之說明。又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度，而依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查之案件中，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第 312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為，此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨可資參照）。查本案卷附之內政部警政署刑事警察局94年4月13日刑鑑字第0940047352號、同年6月7日刑鑑字第0940087587號槍彈鑑定書各1份，均係該局依檢察機關概括授權囑託執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第 1項及同法第208條第1項準用第206條第 1項之規定，為傳聞法則之例外，且上開證據係檢察官用以證明被告戊○○有無寄藏、持有具有殺傷力之槍、彈事實之證據，自具有關連性，而得作為證據，按之被告及其辯護人對於上開槍彈鑑定書始終不爭執其證據能力，且被告及其辯護人於審判中對於前開鑑定書均同意有證據能力，此有卷附本院準備程序及審判筆錄各 1份可查，而依其作成時之情況，亦無不適當之情形，則刑事警察局前揭所為之書面鑑定報告，自屬首揭「法律有規定」得為證據之情形，而有證據能力。

㈡被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第 159條之1至第 159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第 159條之5 定有明文。上開條文之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實前，原則上先予排除，惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述（除槍彈鑑定書之證據能力已如上述外），固均屬傳聞證據，惟被告及其辯護人於本院準備程序及審理期日中，就該等證據方法之證據能力乙節均表示沒有意見，並同意有證據能力，且迄至本案言詞辯論終結前，對於前揭具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，猶未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當取證及證據證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據均屬適當，揆諸前開規定與說明，前揭證據資料自應有證據能力，故均得採為認定被告犯罪事實之證據。

二、上揭犯罪事實，業據被告戊○○迭於檢察官偵查中、本院準備程序及審理中坦白承認（見東檢96偵967卷頁4-5、本院卷頁45、116-117），並有前揭改造手槍 2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）、具直徑約8MM金屬彈頭之土造子彈5顆扣案可資佐憑，而該槍、彈係為警先後於事實欄所載之時、地所扣得乙節，則有臺北市政府警察局中正第二分局、臺北市政府警察局保安大隊第二中隊之搜索、扣押筆錄及扣押物品目錄表各 1份（見士檢94偵5034卷頁17-21、北檢94偵9829卷頁13-17）附卷可稽，且該扣案之槍、彈，先後經臺北市政府警察局中正第二分局及萬華分局送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認送鑑改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），係由仿WALTHER廠 PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍，機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，具有殺傷力；另送鑑8厘米改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），亦係由仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，具有殺傷力；又送鑑改造子彈 5顆，均係具直徑約8MM金屬彈頭之土造子彈，經採樣2顆試射，均可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局94年4月13日刑鑑字第0940047352號、同年6月7日刑鑑字第0940087587號槍彈鑑定書各1份（見士檢94核退682卷頁23-25、北檢94偵9829卷頁65-67 ）在卷可考，復觀諸上開扣案改造手槍之仿造廠牌、型式、改造方式及外觀等大致相同，有前揭槍彈鑑定書及所附之手槍照片可資參佐，衡情被告應係自同一人，而於同時同地受寄代藏之。綜上，足認被告自白確與事實相符，本案事證明確，其寄藏具殺傷力之改造手槍及子彈犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑之理由：

㈠按刑法業於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行，修正後刑法第2條第1項之規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，雖亦經修正，但因屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「原則從舊、例外從輕」之比較與適用。又槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項、第12條第4項分別定有併科罰金刑規定，而刑法關於罰金最低數額之部分，修正前第33條第5款係規定「罰金：（指銀元）1元以上」，而銀元與新臺幣間之折算標準，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例規定，係以銀元1元折算新臺幣3元，修正後刑法第33條第5款則規定「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，經比較修正前、後之規定，修正後刑法第33條第 5款所定罰金之最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第33條第 5款之規定有利於被告，再依刑法第11條前段規定，槍砲彈藥刀械管制條例有關罰金刑之規定，自應依刑法第2條第1項前段，適用被告行為時即修正前刑法第33條第5 款之規定。至刑法第55條關於想像競合犯之規定，新法雖增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，然此僅係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，自無新舊法比較之問題（最高法院95年11月 7日第21次刑事庭會議決議亦同斯旨）。

㈡查扣案可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號），均屬槍砲彈藥刀械管制條例第 4條第1項第1款所定之各式槍砲，而扣案具直徑約8MM金屬彈頭之土造子彈5顆，則屬同條例第4條第1項第2款所稱之子彈，依同條例第5條規定，非經中央主管機關許可，均不得持有、寄藏之。又按同條例第 8條第4項、第12條第4項所稱「寄藏」，指受寄他人之槍、彈，為之隱藏而言，除須有為他人寄藏槍、彈之意思外，尚須將該受託物置於自己實力支配之下，而後再為之隱藏之行為，始稱相當。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第 4項之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第 4項之未經許可寄藏子彈罪。檢察官就被告於起訴書犯罪事實欄一、㈠所為，雖於起訴書論罪法條欄認係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪，惟該起訴書之犯罪事實欄一、㈠既已載明被告將前揭扣案之改造手槍 1支（槍枝管制編號：0000000000號）寄藏在屋內之事實，此部分顯屬法條之誤載，應逕予更正。另按法院之審判固應以起訴之犯罪事實為範圍，但法院於不妨害事實同一之範圍內，仍得自行認定事實，並應依職權對起訴事實為法之評價，而變更檢察官所引應適用之法律。所謂事實同一，係指刑罰權所以發生之原因事實係屬同一者而言，是判決所認定之事實與檢察官起訴之事實是否同一，應以檢察官擇為訴訟客體之基本社會事實關係是否相同，即應以「侵害行為之內容是否雷同」、「犯罪構成要件是否具有共通性（即共同概念）」為準，非謂其全部之事實均須一致；苟其基本之社會事實相同，縱令其餘部分稍有出入或行為程度有所差異，仍無礙其事實之同一性。又寄藏與持有，均係將物置於自己實力支配之下，僅寄藏必先有他人之持有行為，而後始為之受寄代藏而已，故寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身，亦屬持有，此之持有乃係受寄之當然結果。是以，槍砲彈藥刀械管制條例既將持有與寄藏為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管之本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，則本案檢察官雖於起訴書犯罪事實欄一、㈡係認被告於94年6月2日另行起意，經由電腦發送電子郵件，而於同年月4日晚上8時許，在臺北市○○路環南市場旁，向真實姓名年籍不詳之男子購買前揭扣案之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具直徑約8MM金屬彈頭之土造子彈5顆，並自斯時起，未經許可持有之，乃依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪嫌提起公訴；然經本院審理結果，認為被告持有之上開扣案槍、彈，均係其於94年 3月19日凌晨2、3時許，在上址住處內，受綽號「阿明」者之託代為隱藏，而遍閱卷附資料，尚無其他積極證據足證被告係另行起意，自行向他人購入該槍、彈而持有之，自應僅成立前揭寄藏槍、彈之罪責，是本案起訴與本院審理所認定者，均係被告未經許可持有上開槍、彈之基本社會事實，其應受法律評價之原因事實既無不同，應認具有同一性。公訴意旨認被告於起訴書犯罪事實欄一、㈡所為，應論以槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪及同條例第12條第 4項之未經許可持有子彈罪，固有未洽，然上揭持有與寄藏槍、彈罪名之基本社會事實既屬同一，爰依法變更起訴法條而予審判。

㈢被告於事實欄所載時、地，寄藏前開扣案之改造手槍 2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）及具直徑約8MM金屬彈頭之土造子彈 5顆，各係於同一寄藏行為繼續中違反前揭規定，應屬犯罪行為之繼續，均僅論以一罪。再按同時持有手槍、子彈，係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第 8條第4項、第12條第4項之罪，應依想像競合犯，從較重之同條例第8條第4項未經許可持有手槍罪處斷（最高法院74年臺上字第3400號判例意旨可資參照）。又槍砲彈藥刀械管制條例將「持有」與「寄藏」為分別之處罰規定，則單純之持有，固不包括寄藏，但寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，既係寄藏之當然結果，法律上自宜僅就寄藏行為為包括之評價，不應另就持有予以論罪。查被告未經許可，同時同地寄藏前揭扣案之改造手槍 1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具直徑約8MM金屬彈頭之土造子彈 5顆，係以一寄藏行為同時觸犯上開數罪名，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從較重之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。又被告以一行為觸犯上開未經許可寄藏改造手槍二罪名，亦屬想像競合犯，應從犯罪情節較重即寄藏時間較久之未經許可寄藏改造手槍罪處斷。

㈣辯護人雖為被告辯以：被告於94年6月4日晚上10時許，駕車行經臺北市○○區○○路與廣州街口為警盤查，在警方尚未知悉其犯行前，即主動向在場之警員自首，並供出在其所駕駛之車輛駕駛座下方手提包內，另藏有第二把改造手槍及子彈，因認其此部分之犯行有自首之適用云云。惟按裁判上之一罪其一部分犯罪既已因案被發覺，雖在檢察官或司法警察官訊問中被告陳述其未發覺之部分犯罪行為，並不符合刑法第62條之規定，不應認有自首之效力，最高法院73年 2月21日著有第 2次刑事庭會議決議（二）可供參照（另同院92年度臺上字第74號判決亦同斯旨）。查被告係於94年6月4日晚上10時30分許，在攔檢警員尚未知悉其所使用之車牌號碼5F-0828 號自用小客車內有藏放違禁物前，即主動向在場警員告知該車輛駕駛座下方藏有手槍，並因而起獲前揭扣案之槍、彈乙情，固據證人即臺北市政府警察局保安大隊第二中隊警員林慶文在本院審理中結證屬實，然被告以一行為同時寄藏前揭扣案之改造手槍2支及具直徑約8MM金屬彈頭之土造子彈 5顆，其犯行具有想像競合犯之裁判上一罪關係已如上述，其中寄藏該改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）之部分犯行，既已於94年 3月19日上午11時許，經警查獲而被發覺，其嗣於同年6月4日晚上10時30分許，雖主動向司法警察陳述尚未發覺之部分寄藏槍、彈犯行，惟揆諸前揭說明，仍與刑法第62條之自首規定有間，辯護人上開所辯，自不足採。

㈤爰審酌被告有違反麻醉藥品管制條例等前科，復於93年 1月間，因犯未經許可製造可發射子彈具有殺傷力之改造玩具手槍及持有子彈等罪，經臺灣高等法院於96年3月6日以95年度上訴字第1731號判處有期徒刑5年8月，併科罰金新臺幣11萬元，並經最高法院於96年 5月31日以96年度臺上字第2964號判決上訴駁回而確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及上開刑事判決各 1份附卷可按，素行不良，又其明知寄藏、持有槍、彈為法所嚴禁之行為，猶為綽號「阿明」者之人寄藏前揭扣案之槍、彈，其中槍枝管制編號：0000000000號之改造手槍1支（含彈匣1個），雖於受寄代藏之當日即經警查獲，然另一槍枝管制編號：0000000000號之改造手槍（含彈匣1個）及具直徑約8MM金屬彈頭之土造子彈 5顆，寄藏時間則長達 2月餘之久，其寄藏槍、彈之行為，對於社會治安及他人生命、身體安全均潛藏高度危害，惡性非輕，惟犯罪後尚能坦承犯行，併其智識程度、生活狀況、犯罪之動機、目的及情節等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。又有關罰金易服勞役之規定，被告行為時之修正前刑法第42條第 2項前段規定「易服勞役以1元以上3元以下折算 1日」，是易服勞役折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，應以銀元300元即新臺幣900元折算 1日（未逾修正前同條第3項所規定罰金總額折算6個月之日數），而依修正後刑法第42條第 3項前段規定「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日」（未逾修正後同條第5項所規定罰金總額折算逾1年之日數）。經比較新舊法結果，自以修正後之規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後刑法第42條第 3項之規定，諭知其折算標準。另按中華民國96年罪犯減刑條例業於96年7月16日施行，同條例第3條第1項第4款規定槍砲彈藥刀械管制條例第8條之罪，經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑1年6 月之刑者，不予減刑。查被告前揭所犯之罪有上開不得減刑之情形，是本案並無前開減刑規定之適用，併予指明。

㈥末按從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5月23日著有第8次刑事庭會議決議可參，又法院科刑判決所適用之法律，無論係對主刑、從刑或之加重，減輕與免除等項，除法律別有規定外，均應本統一性或整體性之原則而適用之，不容與主刑所適用之法律任意割裂而適用其他法律（最高法院70年度臺上字第3149號判決意旨參照）。查扣案之仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為0000000000號、0000000000號）及具直徑約8MM金屬彈頭之土造子彈3顆，非經主管機關許可，不得持有、寄藏之，皆為違禁物，參酌前揭刑法修正前後之比較及說明，均應依修正前刑法第38條第1項第1款之規定諭知沒收。另扣案之具直徑約8MM金屬彈頭之土造子彈2顆，雖亦屬違禁物，然經鑑定時試射擊發，其彈藥部分因擊發而燃燒殆盡，其餘部分亦裂解為彈頭及彈殼，復不具子彈之外型及功能，均已不具殺傷力，核非屬違禁物，且非供被告犯罪所用之物，自無庸併為宣告沒收。至扣案具直徑7.96MM金屬彈頭、彈殼長度17.11MM之土造子彈4顆，雖為被告所受寄代藏之物，但無證據證明係供被告其他犯罪所用之物，且該子彈經送鑑定結果，認無法擊發，不具殺傷力乙事，有上開卷附內政部警政署刑事警察局94年 4月13日刑鑑字第0940047352號槍彈鑑定書1份可憑，堪信該土造子彈4顆均非屬違禁物，爰不為沒收之諭知。

四、退併辦部分：

㈠臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另以96年度偵字第 12039號函請併案審理意旨略以：被告戊○○與另案被告乙○○、甲○○（均另為不起訴處分）為朋友，甲○○於93年 8月22日下午5時許，向被告借用其所有車號DR-3967號自用小客車，被告隨即將仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之具殺傷力改造手槍 1支（槍枝管制編號：0000000000號）以紙盒包裝，放置在車上而無故持有之，並搭載乙○○前往甲○○位在臺北縣新店市○○路○段47巷3號14樓之2住處，嗣於同日晚上9時許，因甲○○在該住處樓下與丙○○等人發生鬥毆，經警獲報前往處理，在前揭車輛右前座門邊，查獲前開已分解之改造手槍 1支、內具阻鐵之玩具金屬槍管2支及玩具金屬彈殼8顆、具直徑約8MM金屬彈頭而不具殺傷力之土造子彈1顆，因認被告此部分尚涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項罪嫌，而與本案之犯罪時間緊接，且犯罪手法及構成要件相同，有修正前刑法第56條連續犯之裁判上一罪關係，爰移請併予審理等語。

㈡按案起訴後，檢察官認有裁判上一罪關係之他部分事實，函請併辦，此項公函非屬訴訟上之請求，目的僅在促使法院之注意，法院如果併同審判，固係審判不可分法則之適用所使然，如認不成立犯罪或無裁判上一罪關係，縱其未為任何諭知及說明，亦不能指為違法，最高法院82年8月17日著有第8次刑事庭會議決議意旨參照。

㈢經查，被告就檢察官函請併辦之事實，業於警詢、偵訊及本院審理時均否認其曾持有槍枝管制編號：0000000000號之改造玩具手槍（見北檢93偵15273卷頁17-18、24-25、58-59、北檢94發查偵4卷頁42-44、本院卷頁46-47、117），是前揭併辦意旨所指被告於93年 8月22日被查獲持有槍枝部分，被告既始終否認該槍枝為其持有，尚難遽認與本案起訴部分自始均在一預定犯罪計畫內，而出於主觀上始終同一犯意之進行，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發之意思，即不能成立連續犯。再該併辦意旨所指被告於93年 8月22日被查獲持有槍枝部分，與本案寄藏槍、彈之犯行，行為態樣不同，所犯罪名有間，且被告被查獲持有槍枝部分，與本案寄藏槍、彈之時間相隔近 7月之久，殊難認被告係基於概括之犯意所為，應無連續犯之裁判上一罪關係，此外，復查無其他實質上一罪或裁判上一罪之關係存在，前揭併辦部分與本案犯行自應屬數罪關係，而非起訴效力之所及，本院自無從併為審理，應退由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官另行處理，附此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第42條第3項前段、（修正前）第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官丁○○到庭執行職務

刑事第四庭審判長法 官 陳弘能

附錄本案論罪科刑法條全文：槍砲彈藥刀械管制條例第8條：未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第 4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處 5年以上有期徒刑，併科新臺幣 1千萬元以下罰金。意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或 7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條：未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5年以下有期徒刑，併科新臺幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。