臺灣高等法院95年度上訴字第2866號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2866號

上訴人

被告

甲○○

指定辯護人

扶助律師陳昭全律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴緝字第12號，中華民國95年6 月16日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署92年度偵字第7336 號)，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○曾於民國（下同）84年間，因強盜案件經判處有期徒刑9年，並於90年7月25日縮短刑期假釋出監，於假釋期間，猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝，係屬槍砲彈藥刀械管制條例所列管之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟仍基於非法持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍之犯意，於92年7 月中旬某日，在臺中市不詳地址之某模型店內分別以新臺幣（下同）4,500 元（起訴書誤載為15,000 元）及每顆子彈500元之代價，向不詳人士購得仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍（含彈匣1個）1支及子彈3顆。嗣甲○○於同年8月2日凌晨0時20分許，騎乘車號FVJ- 405號機車，並將該改造手槍、子彈藏裝於其所有之黑色皮包內，而置於機車腳踏墊上，行經臺北市○○區○○路281號前，經員警攔檢而查獲上情，並扣得該改造手槍1支、子彈3 顆（其中1顆經鑑定試射剩空殼）及黑色皮包1個等物（甲○○另犯加重竊盜罪部分，業經原審判處有期徒刑8 月確定）。

二、案經臺北市政府警察局士林分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭事實迭據上訴人即被告甲○○於警詢及偵審中坦承不諱，並有仿BERETTA廠84 型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000）1 支、子彈2顆及黑色皮包1 個扣案可證，而上開扣案之改造手槍、子彈經內政部警政署刑事警察局（以下簡稱：刑事警察局）鑑定結果，認送鑑之改造手槍1 支（槍枝管制編號：0000000000），係由仿BERETTA廠84 型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。另送鑑之子彈3 顆，認均係由玩具金屬彈殼加裝直徑約5mm鋼珠而成之改造子彈，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局92年9 月17日刑鑑字第0920148886號鑑定書在卷可憑（見偵字第7336號卷第96頁以下）。被告之自白與事實相符，自堪採為認定犯罪之證據。本件事證明確犯行堪以認定，應依法論科。

二、查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1 月26日修正公布部分條文，並於同年月28日生效，修正前該法第11條第4 項規定為「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者（同法第4條第1 項第1款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，修正後刪除第11條之規定，另於第8 條第1項至第5項所列槍枝種類，增列同法第4 條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲，並將第8條第4項修正為：「未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍枝者（鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第四條第一項第一款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲），處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。」，比較修正前後結果，以舊法較有利於被告。又被告行為後，刑法第第33條第5款、第第42條第2項亦於94年2月2日經修正公布，並於95年7 月1日生效，比較修正後之刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如下：‥‥‥五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，與修正前之刑法第33 條第5款規定之罰金最低額銀元1 元計算之規定，自以修正前之法律較有利於被告。而刑法第42條第2 項關於罰金刑易服勞役之折算標準，由「以一元以上三元以下，折算一日。」修正為「以新台幣一千元、二千元、三千元折算一日」，比較修正前後，以修正後之規定較有利於被告，依修正後刑法第2條第1項之規定，應適用最有利於被告之法律，即上開法條應適用行為時即修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項、修正前之第33條第5款、修正後之刑法第42條第3項。至刑法第55條雖亦經修正，刪除牽連犯之規定，惟增定「但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」之規定，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，應適用修正後之刑法第55條。

三、核被告所為，係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4 項未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪論處。公訴人認被告係犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1 項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，容有未洽（理由如後五、所述），起訴法條應予變更。

四、原審關於被告違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，予以論罪科刑，固非無見，惟被告所為係犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4 項未經許可持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第4 項之未經許可持有子彈罪。原判決卻認係犯同條例第11條第1 項之未經許可製造可發射子彈具殺傷力之改造手槍罪，及同條例第12條第1 項之未經許可製造子彈罪即有未合。又被告行為後刑法第42條第2 項關於罰金易服勞役之折算標準，已修正提高為以一千元、二千元、三千元折算一日，已如前述，修正後較有利於被告，原審未及比較適用，亦有未合。被告上訴意旨否認有製造槍枝之行為，指摘原判決不當，為有理由，自應由本院就原判決關於此部分暨定執行刑部分，予以撤銷改判。爰審酌被告已有前案紀錄，於假釋期間竟擁槍自重，再犯本案，嚴重妨害社會治安，然尚未持槍另犯它罪，且犯後坦承犯行，態度良好，並其它一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就所併科之罰金，依新刑法第2條第1項但書規定，適用裁判時之刑法第42條第3 項規定，諭知易服勞役之折算標準。扣案之仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號：000000 0000）1枝及子彈2顆（原扣案3顆鑑驗試射1顆，尚餘2 顆），均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款宣告沒收。另扣案之黑色皮包1個，係供裝置槍彈之用，屬被告所有供犯罪所用之物，經證人林耀民於原審證述在卷（見原審訴緝卷第56頁），應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至刑事警察局因鑑定而試射之子彈1 顆，既經射擊，所餘之空彈殼，已非屬違禁物，且亦非供犯罪所用之物，爰不予宣告沒收。

五、

㈠至檢察官雖以被告曾在自由意志下，自白購買槍管換裝於買得之玩具手槍，改造成有殺傷力之槍枝，並以鋼珠、鞭炮火藥、電鑽等工具，製造供該手槍發射使用具殺傷力之子彈3顆等情，而認被告係犯修正前之槍砲彈藥刀械管制條例第11條第1項、第12條第1項之改造手槍、子彈罪嫌。

㈡惟訊據被告堅決否認有何製造上開槍、彈之犯行，辯稱：警詢筆錄是誤認罪狀，伊絕無能力改造槍、彈等語。經查：

⒈按被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查必要之證據，以查其是否與事實相符，刑事訴訟法第156 條第2 項定有明文。被告之自白為證據之一種，須非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺或其他不正之方法，且與事實相符者，方得採為證據，故被告雖經自白，仍應調查其他必要之證據，以查其與事實是否相符，苟無法證明其與事實相符，根本即失其證據之證明力，不得採為判斷事實之根據。刑事訴訟法第156條第2項之立法目的乃欲以補強證據擔保自白之真實性；亦即以補強證據之存在，藉之限制自白在證據上之價值。而所謂補強證據，則指除該自白本身外，其他足資以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言。雖其所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，而足使犯罪事實獲得確信者，始足當之 。(參照最高法院74年台覆字第10號判例、最高法院46年台上字第809號判例)。因此，不論被告自白犯罪之內容為何，若無補強證據以為輔助，自不足逕以被告之自白而予以論罪科刑。

⒉次按犯罪事實，應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；刑事訴訟法第154條第2項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；且認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又刑事訴訟上之證明，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，分別有最高法院29年上字第3105號、30年上字第816 、1831號、40年臺上字第86號、76年臺上字第4986號判例可資參照。

⒊被告固曾於92年8月7日警詢、92年8月21日偵查中、92年9月30日原審訊問筆錄坦承有改造槍枝及子彈之情（分見偵查卷第71、89頁，原審訴字卷第11頁），然與其於92年8月2日於警詢、偵查中，及於原審自95年3 月21日以後之訊問、審判中均否認有改造槍、彈之事實（分見偵查卷第8、44 頁，原審訴緝卷第15、54、109 頁），先後所供已有不一。再據被告於92年8月7日警詢筆錄雖供稱「以捌仟元向該店家購得槍管一枝」云云（見偵查卷第71頁），然該警詢錄音帶，經原審勘驗結果，被告並無該段陳述，有勘驗筆錄在卷可據（見原審訴緝卷第84頁），按該槍管是改造手槍行為之重要情節部分，被告既無該段陳述，該警詢筆錄竟有該段記載，則上開警詢筆錄自有瑕疵，不能採為認定被告犯罪證據。

⒋又被告雖於偵查中供稱： 「 (問：這支槍由何而來?) 在七月中旬的時候，我在台中的第一廣場的軍用品玩具店買來的，隔兩天我就自己在台中的河南路、青海路附近的工地改造的，我買了一些鋼珠、鞭炮、電鑽自己改造，這槍我沒試射過，我不知道他有無殺傷力」等情 (見偵查卷第89 頁)，惟改造槍彈係犯罪行為，衡諸常情，任何人均會以隱密方式進行，甚少於人來人往之場地為之，然被告上開所稱台中市○○區○○路附近一處工地為其犯罪地點，該工地即屬人來人往之地點，被告豈敢甘冒遭他人發現而檢舉之風險？況據證人即警員范鈕森於原審證稱：「 (問：當時被告供述自行改造槍枝部分認被告有無這方面的知識?) 我認為那把槍是另外同案犯人所有，因為他所述的改造內容蠻含糊‥．，查獲當下有懷疑被告是否要幫吳禮鑫扛下這把槍」等語（見原審訴緝卷第103 頁），顯見警方亦認被告所供改造槍彈內容過於含糊，並未明確，致未認扣案槍彈係被告所改造，因而未加以進一步查被告所稱之改造地點、改造工具等重要犯罪證據。由此可見被告自白關於改造槍彈之內容，與事實是否相符，即有疑義。

⒌此外，本件僅查獲已完成之改造手槍1枝及子彈3顆，並未查獲其他任何改造槍彈之相關工具或其他人證之旁證，以資證明被告自白之內容屬實。在無其他旁證下，證明被告關於改造槍彈之自白內容與事實相符，實難以被告之唯一自白，即認被告有檢察官起訴之改造槍彈之犯行。

㈢綜上所述，並無證據證明被告有改造槍彈之犯罪事實，即不能證明被告此部分之犯罪，檢察官認被告涉犯改造槍彈之罪，自有未洽。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項、第11條、第55條、第42條第3 項、第38條第1項第1款、第2款，修正前刑法第33條第5款，判決如主文。

本案經檢察官侯千姬到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項：留置之期間，應折抵感訓處分執行之期間。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項：未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。