臺灣高等法院95年度上訴字第2986號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第2986號

上訴人

即被告

乙○○ （現於臺灣新竹監獄執行中）

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

弄7號

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院95年度訴字第276號，中華民國95年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署95年度偵字第354號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國八十五年間因非法吸用化學合成麻醉藥品案件，經臺灣板橋地方法院於八十六年四月十八日以八十五年度訴字第三○九八號判處有期徒刑五月，經提起上訴後，本院於八十六年七月二十三日以八十六年度上訴字第三一○九號駁回上訴而確定，業於九十年八月二十八日執行完畢。又因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院於九十二年九月二十九日以九十一年度訴字第六三一號判處有期徒刑六月確定，於九十三年三月二十四日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，明知可發射金屬或子彈具有殺傷力之改造手槍為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經中央主管機關內政部許可不得無故持有，竟基於非法持有具有殺傷力改造手槍之犯意，於九十五年一月四日十九時許，在新竹縣竹北市○○○路、仁義街附近某處，向真實年籍姓名不詳綽號「阿弟ㄚ」取得呂家豪所有而質押於蔡國進（此部分，另由臺灣新竹地方法院檢察署檢察官簽分偵案偵辦中）之車號ＤＸ－二三九三號自用小客車，於九十五年一月五日九時許整理上開自用小客車時，發現車上遺有仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、仿ＣＯＬＴ廠ＣＡＬＩＢＥＲ２５型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）各一枝及直徑約七厘米之改造子彈七顆，另有槍枝零組件一批等物，乙○○不但未依規定向司法警察機關報繳，而無故持有上開具殺傷力之槍枝二枝、子彈七顆。嗣為警接獲線報，於九十五年一月六日晚間八時二十分許，前往新竹市○○區○○街一八八巷一弄八號附近巡邏時，發覺乙○○外表特徵與線報內容相符，向上盤查，因而分別在車內手提包及乙○○後褲袋內扣得上開具殺傷力之改造手槍二枝、改造子彈七顆，另起出槍枝零組件一批（經鑑定後，認定均非屬內政部八十六年十一月二十四日臺（86）內警字第8670683號公告之槍砲彈藥主要組成零件），因而查悉上情。

二、案經新竹市警察局第一分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○對於上揭持有改造手槍二枝、改造子彈七顆之犯罪事實，迭於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱，惟辯稱：他於九十五年一月四日幫友人呂家豪將ＤＸ－二三九三號之自小客車從蔡國進的小弟「阿弟ㄚ」處牽回來的，地點在位於新竹縣竹北市○○○路、仁義街附近，翌日早晨，在整理車子時，發現車後座腳踏板處有一個黑色手提包，他打開來看時就看到有二把槍、子彈一顆及槍枝零組件一批，上開槍彈及零組件究是誰的，他並不清楚，他將其中一把較小的黑色手槍（槍枝管制編號0000000000號）取出帶回家把玩後，於九十五年一月六日晚間八時二十分許，他隨意將該把黑色手槍放置褲子左後口袋內準備要去開車時，就看到一台車緩緩駛近，他覺得應是警察的車子，就留在現楊，員警向前盤查時，他先將置於車內之槍枝（槍枝管制編號0000000000號）交出，之後又主動將置於後褲袋的槍枝交給員警，在遇到員警前，他實在不知該如何處理這些槍彈、零組件等語（見偵查卷第九至十一、四四、四五、六五、六六頁，原審卷第二八、七十至七二頁），經查：

（一）證人即查獲員警湯智麟、呂學基、張文濱於原審審理均結證稱：本案係因員警湯智麟接獲線稱，位於新竹市○○街一八八巷一弄八號附近，有一名叫「阿正」、頭髮短短、身材壯壯、年約三十幾之男子，持有改造槍枝，並有吸毒的狀況，他們即前往巡邏查訪，他們駕車抵達現場時，被告正好在該處要去開車，且其特徵與線報內容相符，他們就向前對被告盤查，在他們出示證件表明身分後，被告很配合，他們先問被告車中包包內有何物品並要求被告打開供查驗後，被告將包包內置放之改造手槍枝、子彈一顆及槍枝零組件交出，依他們辦案經驗若有查獲槍枝，就會對嫌疑人之人身稍微搜索，此際被告主動說明其褲袋裡尚有一把槍枝等語綦詳（見原審卷第五九至六十、六四至六六、六八頁），另有新竹市警察局第一分局九十五年一月六日搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、搜索經過及結果陳報書各一份及現場採證照片二張附卷可參（見偵查卷第十三至十九頁）。

（二）扣案之改造手槍二枝，經送驗結果，其中一枝係仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），經檢視，雖欠缺保險鈕，但仍不影響擊發功能，仍可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；另一枝係仿ＣＯＬＴ廠ＣＡＬＩＢＥＲ　２５型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號），機械性能良好，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力，有內政部警政署刑事警察局九十五年二月十六日刑鑑字第○九五○○○七○一五號槍彈鑑定書一份附卷可參（見偵查卷第七七頁，鑑定結果一）。

（三）又扣案之改造子彈七顆，經送驗後，認均係具直徑約七．○mm金屬彈頭之土造子彈，經採樣二顆試射，均可擊發，認具殺傷力，亦有前開刑鑑字第○九五○○○七○一五號槍彈鑑定書（鑑驗結果二）

（四）復為警起出之改造手槍半成品一枝，經送鑑定結果，認分別係仿ＣＯＬＴ廠ＣＡＬＩＢＥＲ　２５型半自動手槍製造之滑套、槍紙、槍管（內具阻鐵）、彈匣、復進簧桿等零組件，有前開刑鑑字第○九五○○○七○一五號槍彈鑑定書（鑑驗結果三）可資參照，原審復依職權將此改造手槍零組件檢送內政部鑑定後，認定均非屬八十六年十一月二十四日臺（86）內警字第8670683號公告之槍砲彈藥主要組成零件，有內政部函（稿）一份在卷可憑（見原審卷第五一頁）。

二、綜上所述，堪認被告乙○○上揭自白應與事實相符，本件事證明確，被告之犯行已可認定。

三、核被告乙○○所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有改造手槍罪及同條例第十二條第四項未經許可持有子彈罪。被告乙○○一行為同時觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項、第十條第四項及第十二條第四項之罪名，係屬想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定，從一較重之槍砲彈藥刀械管制條例第八條第四項未經許可持有改造手槍罪處斷。被告乙○○前於八十五年間因非法吸用化學合成麻醉藥品案件，經臺灣板橋地方法院於八十六年四月十八日以八十五年度訴字第三○九八號判處有期徒刑五月，經提起上訴後，本院於八十六年七月二十三日以八十六年度上訴字第三一○九號駁回上訴而確定，業於九十年八月二十八日執行完畢；又因偽造文書案件，經臺灣新竹地方法院於九十二年九月二十九日以九十一年度訴字第六三一號判處有期徒刑六月確定，於九十三年三月二十四日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表及臺灣新竹地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份附卷可稽，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，爰適用修正前之刑法第47條，論以累犯，並加重其刑。

四、本案指定辯護人固為被告主張：員警盤查被告乙○○時，尚無法確知被告乙○○身上持有槍枝，迄至被告主動將上開槍彈及零組件等物品交出後，員警方發覺犯罪事實之存在，從而被告主動交出槍彈之行為，應符合刑法六十二條自首之要件等語，惟查：

（一）刑法第六十二條所定自首減刑係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對於犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，若單純主觀上之懷，要不得謂已發生嫌疑，最高法院七十二年臺上字第六四一號判例參照。又槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項規定，犯本條例之罪，於偵查或審判中自白，並供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，減輕或免除其刑。拒絕供述或供述不實者，得加重其刑至三分之一。

（二）本案據證人湯智麟、呂學基、張文濱上開於原審審理時證稱之查獲經過，足認證人湯智麟、呂學基、張文濱在前往新竹市○○街一八八巷一弄八號附近巡邏查訪前，業已接獲線報稱：有一名綽號「阿正」、頭髮短短、身材壯壯、年約三十幾歲之男子，持有改造槍枝，並有吸毒的狀況，而員警們抵達現場後，因被告乙○○之體態較常人壯碩、髮型、年齡等特徵正與線報內容相符而認被告乙○○即為嫌疑人，進而向前盤查，另就盤查之過程，證人湯智麟、呂學基、張文濱三人均證稱：他們三人向前盤查時，先出示證件表明身分，當時被告乙○○很配合，在他們詢問車內包包內是何物品時，被告乙○○答稱是槍枝後，即將包包內之槍枝交出，另在員警要搜查被告乙○○身體之際，被告乙○○主動表明其左後褲袋內有另一枝槍等語（見原審卷第五九至六一、六五、六六、六八頁），足認證人湯智麟在接獲線報時，已知被告乙○○涉及犯罪事實之梗概，復據所知嫌疑人特徵之輔助，使員警湯智麟、呂學基、張文濱在抵達現場時得立即鎖定被告乙○○涉嫌重大而向前盤查，而被告乙○○固然在員警盤查詢問後主動交出所持有之槍彈及槍枝零組件，惟被告乙○○此舉已係在查獲員警依合理之可疑產生被告乙○○涉案之後，是認被告乙○○配合盤查供承犯罪之舉，應屬自白犯罪，而非自首，自無由依刑法第六十二條之規定減輕其刑。

（三）復按槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第一項係規定自首之情形，並依其是否已將槍械、彈藥移轉他人持有，而分別規定：未經移轉持有者，應報繳其持有之全部槍械、彈藥；已移轉持有者，應據實供述全部槍械、彈藥之來源或去向，並因而查獲，始能減免其刑；第四項係規定自白之情形，必須於偵查或審判中自白，並供述全部槍械、彈藥之來源及去向，因而查獲或因而防止重大危害治安事件之發生者，始能減免其刑；第四項既謂「並」供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源「及」「去向」，自係指已將槍械、彈藥移轉與他人持有之情形而言，不包括仍為自己持有之情形在內，此觀同條第一項後段係指已移轉他人持有之情形始有「去向」可明（最高法院九十年度台上字第三五六一號刑事判決參照）。本案被告乙○○雖於偵查及審理中自白犯罪，然其所持有之改造槍彈尚無移轉與他人持有之情事，揆諸前開法律規定及判決意旨，已難謂符合槍砲彈藥刀械管制條例第十八條第四項之要件，且此條項中所稱供述來源及去向，因而防止重大危害治安事件之發生者，必有具體之事證足認有何重大危害治安事件因而被防止，始足當之，而非想像上因查獲前開槍彈，即可認為足以防止重大危害治安事件之發生，從而，本件被告尚無上開減免其刑之事由，無從邀得寬典，併此敍明。

五、原審對被告論罪科刑固非無見，惟被告行為後，刑法第42條第3項易服勞役之規定，業經總統於95年5月17日公布修正，並定於95年7月1日施行，原審未及比較新、舊法之適用，自有未合。被告上訴意旨仍執陳詞，主張自首，應減輕其刑云云，雖無理由，惟原判決有上述可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告乙○○持有具殺傷力之槍枝、子彈，對他人生命、身體、安全造成威脅，其犯罪對社會安全所生危害甚巨，惟犯罪自白犯行，且供述槍彈來源，主動交出槍枝，足見尚知悔悟等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元即新臺幣900元折算1日。惟95年7月1日施行之刑法第42條第3項前段規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,00 0元或3,000元折算1日」，經比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告，應依刑法第2條第1項後段規定，適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其易服勞役之折算標準。

六、扣案仿ＦＮ廠１９１０型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）、係仿ＣＯＬＴ廠ＣＡＬＩＢＥＲ　２５型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍（槍枝管制編號：0000000000號）各一枝及未經試射之改造子彈五顆，均係違禁物，應依刑法第三十八條第一項第一款之規定宣告沒收。另扣案之已射擊完畢之改造子彈二顆、起出之仿ＣＯＬＴ廠ＣＡＬＩＢＥＲ　２５型半自動手槍製造之滑套、槍紙、槍管（內具阻鐵）、彈匣、復進簧桿等零組件，均不具違禁物之性質，且尚無積極證據認係被告乙○○所有，供本件犯罪所用之物，爰不另為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項後段、第55條、第47條（修正前）、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。

本案經檢察官郭啟東到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法　官 葉騰瑞

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。

第1項至第3項之未遂犯罰之。