臺灣高等法院95年度上訴字第3652號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第3652號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ （現於臺灣臺北監獄臺北分監執行中）

選任辯護人

陳逸華 律師

　　　　　　蔡鎮隆　律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院94年度訴字第1682號，中華民國95年8月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第18652號），提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告甲○○意圖牟利，夥同姓名年籍不詳綽號「阿進」、「阿樹」、「花老大」等成年男子，約定由被告出資新臺幣（下同）一百十萬元，集資四百八十萬元後，委由「阿進」自大陸地區走私販入第一級毒品海洛因八塊（共計重八十兩），朋分以販賣牟利，嗣於民國九十四年十月一日晚間二十時許，在臺北縣新店市○○街十六巷七號三樓邱秉立住處為警查獲，始未得逞，因認被告涉有毒品危害防制條例第四條第六項、第一項之販賣第一級毒品未遂罪嫌。

二、公訴證據及起訴法條：

㈠被告於警詢、偵訊時之供述，證明被告有上揭犯行。

㈡被告所有0000000000號行動電話內電子電話簿、簡訊勘驗翻攝照片及扣案現金一百十萬元，證明上開犯罪事實。

㈢法務部調查局第六處（83）發技㈠字第1310號函，證明被告確係為供販賣之用而與他人進資販入第一級毒品海洛因等事實。

三、被告辯解要旨：

㈠否認有何販賣第一級毒品未遂犯行。

㈡「阿進」、「阿樹」、「花老大」謀議自大陸地區走私第一級毒品海洛因一事係我主動提供警方情報，我並無參與其中，扣案之現金一百十萬元係我與友人曾大成、王林海等人合資經營Ｙ世代撞球場之股金，並非購買毒品之用，況上開現金係警方非法搜索扣押而得，無證據能力，不能作為不利被告認定之依據等語。

四、爭點整理：

㈠本件對於被告所為之搜索扣押是否合法，查扣之現金一百十萬元是否有證據能力。

㈡扣案之一百十萬元現金之來源及用途為何，是否被告甲○○為走私販賣毒品圖利所籌措之資金。

㈢被告是否有基於營利之意圖，為轉售牟利而有走私販入毒品之犯行。

五、本院判斷：

㈠本件對於被告所為之搜索扣押是否合法，查扣之現金一百十萬元是否有證據能力：

⒈臺北縣政府警察局海山分局員警許登智等人持原審法院於九十四年九月三十日核發之九十四年度聲搜字第一四一四號搜索票，前往案外人邱秉立位在臺北縣新店市○○街十六巷七號三樓住處搜索扣押有關涉嫌毒品危害防制條例案件應查扣之物時，於被告隨身攜帶之背包內扣得上開現金一百十萬元，然該搜索票准許之搜索範圍僅及於邱秉立之身體、臺北縣新店市○○街十六巷七號三樓此一處所及該處所內之櫥櫃、行李箱、辦公書桌等地，此有卷附搜索票及附件可稽，該搜索票之核准搜索範圍不及於其他第三人之身體或隨身攜帶之物件，是對於被告之上開搜索行為，自非搜索票核准之搜索範圍所及，而屬於對於其他第三人身體之搜索，除應具備刑事訴訟法第一百二十二條第二項之發動要件外，尚應符合同法第一百三十條附帶搜索、第一百三十一條緊急搜索、第一百三十二條同意搜索等要件之一，始能謂為合法之搜索。

⒉然查，證人邱秉立證稱：九十四年十月一日晚間八時許，被告與蔡蓉妮相偕前往我位在臺北縣新店市○○街十六巷七號三樓之住處，被告與蔡蓉妮一進入上址，警察隨即尾隨入內，於表明身分及向我出示搜索票後，即將我、被告、蔡蓉妮上手銬並開始搜索，被告有攜帶一只手提袋，然我不知道手提袋內有何物等語（見偵卷第一二六頁、第一三五頁、原審法院九十五年一月十九日審判筆錄）；證人蔡蓉妮證稱：我與被告到達臺北縣新店市○○街十六巷七號三樓門口、屋內的人前來應門時，警員從樓上衝下來將我與被告推進去，警察有表明身分、但並無徵得我及被告同意，隨即對我、被告、邱秉立進行搜索，扣案物品係警員自行自被告隨身攜帶之手提袋及包包內翻找出來的，該手提袋及包包僅從外部觀察無法得知其內物品，我事先並不知道被告有攜帶毒品前往等語（見偵卷第四八頁、一四○頁、一五二頁）；證人即執行搜索之員警許登智亦證稱：「（本案是否有查到其他販賣的事證？）沒有。（線民檢舉時是否是針對邱秉立？）是，線民有檢舉他跟毒品有關，但我不記得是基於何事由了。」等語（見偵卷第一三一頁），是執行搜索勤務之員警對於當時適巧進入臺北縣新店市○○街十六巷七號三樓之被告所隨身攜帶物品進行搜索，實欠缺刑事訴訟法第一百二十二條第二項所列之要件，又無徵得被告自願性同意搜索，或查知被告有何符合現行犯應逮捕之事由予以逮捕後附帶搜索之情，亦不合於緊急搜索之要件，則本件對於被告所為之搜索扣押，即難謂為合法，此不因被告有於搜索扣押筆錄上簽名而有何不同，是上開扣案之現金一百十萬元實為違背法定程序所取得之證據，依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，其證據能力允非無疑，先此敘明。

㈡扣案之一百十萬元現金之來源及用途為何，是否被告甲○○為走私販賣毒品圖利所籌措之資金：

⒈證人曾大成證稱：我有與被告、王林海、綽號「大門」之成年男子等四人合資各五十萬元準備承租臺北縣三重市○○○路二一三號經營「Ｙ世代撞球場」，租金每月十五萬元、押金三十萬元，九十四年九月間，王林海即依約出資五十萬元並由我收存，九十四年十月一日，我攜帶王林海先前交付之五十萬元現金與被告見面，被告則於當日依約交付被告應出資之五十萬元並代我出資五十萬元，合計一百五十萬元，於同日中午與被告相偕至臺北縣三重市○○○路二一三號，將其中四十萬元交予房東林素惠後，其餘一百十萬元由我保管，準備支付後續裝潢費用，然因我母親張富美在省立基隆醫院（即行政院衛生署基隆醫院）住院，我欲前往探視，遂將該一百十萬元現金交由被告保管，當天前往臺北縣三重市○○○路二一三號前即知當天僅需支出四十萬元，然仍須將其餘現金帶著以取信於合夥人等語（見原審法院九十五年一月十九日審判筆錄）。

⒉證人即臺北縣三重市○○○路二一三號屋主林素惠於隔離後亦證稱：有將上開房屋出租與曾大成，每月租金十五萬元、押金三十萬元，九十四年十月一日曾大成有將押金三十萬元、租金十萬元（合計四十萬元）交給我等語（見同上審判筆錄），此外，並有卷附房屋租賃契約書一份、行政院衛生署基隆醫院九十五年二月十七日基醫病字第0950001008號函附張富美之病歷（張富美於九十四年九月二十四日至十月七日住院、另於九十四年十月二十一日至九十四年十一月四日住院）可稽。證人蔡蓉妮亦證稱：我係於十月一日下午至臺北縣三重市○○○路二一三號「Ｙ世代撞球場」與被告會面等語（見偵卷第一三九頁）；又被告所有之0000000000號行動電話於九十四年十月一日凌晨一時四十二分許起至晚間八時許止，通聯之基地台位置均在臺北縣三重市，甚且有多起通聯紀錄之基地台即位在鄰近於臺北縣三重市○○○路二一三號之臺北縣三重市○○○路一九三巷三七號樓頂，有卷附大眾電信函覆0000000000號行動電話通聯紀錄可稽；至證人曾大成雖證稱其母親張富美係於九十四年十月一日始前往住院云云，核與上揭病歷紀錄未盡相對，然九十四年十月一日確仍在住院期間，尚難謂證人曾大成將一百十萬元現金交予被告保管後前往行政院衛生署基隆醫院探視住院母親之證詞即為不確而無可採信，又證人曾大成雖明知當日僅需支付四十萬元予林素惠，卻特意將王林海先前交付之五十萬元攜往，並於當日收取被告支付之一百萬元，而不將被告當日依約需交付之一百萬元逕自取出四十萬元交付與林素惠，經核尚無何悖於常理之處。

⒊針對扣案一百十萬元現金之用途，被告先供稱係我妻向非凡買賓士車後，因車型不符退回後，非凡公司歸還的現金，我妻要我拿回家等語（見偵卷第一五頁、第五○頁）；嗣改稱係預備向「阿進」購買毒品之用（見偵卷第一一四頁）；後又改稱係我與曾大成等三名友人合資投資經營設於臺北縣三重市○○○路二一三號「Ｙ世代撞球場」之周轉金（見偵卷第七三頁）；其後又改稱：一百十萬元現金中確實有一部分打算要拿來買毒品供己施用等語（見原審法院九十四年十一月二十九日準備程序筆錄），前後所述內容雖不一致，然其中被告辯稱上開一百十萬元現金係我與曾大成等三名友人合資投資經營設於臺北縣三重市○○○路二一三號「Ｙ世代撞球場」之周轉金等語，依前開證據，尚非全屬無稽。

㈢被告是否有基於營利之意圖，為轉售牟利而有走私販入毒品之犯行：

⒈被告雖有上述就一百十萬元現金用途先後所述不一之情，然不能排除該一百十萬元現金確為被告受曾大成之託保管之周轉金，惟因其中一百萬元本為被告支付，被告嗣後起意挪用部分款項以購買毒品。然縱令被告確有意以一百十萬元中之部分款項挪用作為購買毒品之用，惟被告於原審九十四年十月二日羈押審理庭訊問時亦供稱：扣案之現金一百十萬元係預備向「阿進」購買毒品之用，另「阿進」有找我投資從大陸或泰國進口毒品，轉手圖利，但仍在研究當中，「阿進」說要從大陸購買八塊海洛因磚，一塊（約六十五萬元）要留給我等語（見偵卷第一一四頁以下），然被告以一百十萬元向「阿進」購買毒品之數量、目的為何？是否即為上述海洛因磚一塊？是否係基於營利之意圖而販入，抑單純供己施用？所述「『阿進』有找被告投資從大陸或泰國進口毒品，轉手圖利，但仍在研究當中」等語，然「阿進」走私毒品入境之行為究竟進行到何種程度？警詢及偵查中均未見進一步訊明，被告是否僅係預備向「阿進」購買海洛因毒品，抑或與「阿進」合資販入毒品後已轉手牟利，或僅止於陰謀商議之階段而已；況被告前於警詢時另供稱：「我要提供我知道綽號『阿進』、『阿樹』、『花老大』已經有從大陸走私海洛因進入臺灣一次，我知道這一次要從中正機場走私海洛因是綽號『花老大』在大陸的東西，『阿樹』是準備一半資金、車手（夾帶海洛因入境），『阿進』是負責一半資金及聯絡『花老大』商討如何交易。」「（資金）預計新臺幣四百八十萬元，預計星期四（十月六日）出國，預估三天到七天會將海洛因夾帶走私入境。」等語，依其供述係檢舉「阿進」、「阿樹」、「花老大」等人謀議準備再次自大陸地區走私第一級毒品海洛因，全然未述及被告本身已有參與第一次走私海洛因入境之行為；被告於原審訊問時雖供稱：阿進、阿樹、花老大確實有找我一起出資走私毒品來台，表示預計要於十月六日再度走私海洛因，但我擔心會被騙錢故未答應等語（見原審九十四年十一月二十九日準備程序筆錄），是細繹被告上開供述內容，亦僅在謀議第二次走私找被告出資，惟被告擔心被「阿進」等人詐騙故仍在考慮階段，尚難認被告已有基於營利之意圖，為轉售牟利而販入毒品之犯意，並進而有購買毒品之著手行為。

⒉又被告所有0000000000號行動電話內電子電話簿、簡訊勘驗翻攝照片內雖有「花」、「花老板」、「花老大」、「阿樹」、「樹仔」、「進董」等人之電話號碼，並有來自0000000000號行動電話簡訊、內容為「董：我和『阿進』一事，定於下星期四之前會見面，請您轉達『進』要他先準備好。」，被告供稱：上開簡訊內容是關於「阿進」要出國買毒品一事等語（見原審九十五年八月二十四日審判筆錄），惟僅憑上開證據，亦難認被告已參與「阿進」等人基於營利之意圖，為能轉售牟利而販入毒品，並有販入毒品之著手行為可言。

⒊再被告雖曾供稱上開現金一百十萬元係用以購買毒品供己施用，每日施用第一級毒品海洛因數量可高達五至六公克等語，對此，公訴意旨雖以行政院衛生署管制藥品管理局九十二年一月二十八日管檢字第113371號函、九十年九月三日管檢字第97701號函、九十年四月十九日管檢字第93665號函覆內容反駁被告之辯解，惟查：並無何積極證據足認被告係將上開一百十萬元現金全數用以購買毒品，已如前述，且上開函文均已明示第一級毒品海洛因一般劑量為每四小時五至十毫克（即○．○○五至○．○一公克、每日為○．○三至○．六公克），最低致死劑量為二百毫克（即每日一．二公克），但久用成癮之人對該藥物產生耐藥性，其程度因個人體質、使用頻率與接觸時間之長短而異，可使其致死量增至數倍或十倍以上，由於國內藥物濫用者所採用之吸食方式不同，使用劑量難以常理估量，若在二天內吸食量達一錢（約相當於三．七五公克）之海洛因後，對身體仍無影響，表示該吸食者已嚴重成癮，對該藥物產生高度耐藥性等語；況上開函文係以純質達100％之海洛因為判斷對象，然被告施用毒品有摻糖等情，業經被告供述明確，並有扣案被告所有之海洛因一包（十．七一公克、純度21.09％）、卷附法務部調查局九十五年一月二十六日調科壹字第020007682號鑑定通知書可資佐證，是被告上開辯詞，亦無何悖於事理而不足信採之處，是檢察官指被告有上開犯罪所提出之證據，均無從執為被告不利認定之依據。

⒋至本案查獲時另扣案之第一級毒品海洛因（含袋重十一．二○公克）一包、第二級毒品安非他命（含袋重十二．八五公克）一包，並未經檢察官執為佐證被告犯罪之證據，因持有上開毒品所涉之施用毒品罪嫌，亦經檢察官另行偵查，有起訴書、原審九十四年十二月二十九日準備程序筆錄、臺灣臺北地方法院檢察署檢察官九十五年五月二十四日九十四年度蒞字第一七一七一號補充理由書可稽，附此敘明。

六、駁回上訴之理由：

㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎，最高法院三十年上字第八一六號、二十九年度上字第三一○五號、四十年度台上字第八六號、七十六年度台上字第四九八六號判例可資參照。

㈡又按毒品危害防制條例第四條之販賣毒品罪，固不以行為人於販入毒品之後復行賣出為必要，只須意圖營利而販入或賣出，有一於此犯罪即行成立，然行為人仍須已著手於販入毒品之行為，且具有販賣營利之意思，始能繩以販賣毒品罪責；按刑法第二十五條所謂已著手於犯罪行為之實行，係指對於構成犯罪要件之行為，已開始實行者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬，最高法院三十年上字第六八四號判例意旨可資參照。

㈢綜上所述，被告雖被查獲有扣案之現金一百十萬元，然並無具體證據證明係準備用以購買毒品，縱曾供述與「阿進」等人籌資準備自大陸走私毒品入境轉售圖利，究僅在謀議階段，然尚無任何積極證據足認被告與「阿進」等人已洽定毒品來源、購買毒品對象、價格數量，且販入毒品，並利用交通工具走私運輸之著手行為，亦無任何積極證據足認被告購買毒品之目的為基於營利之意圖而販入毒品，此外，復查無其他積極證據足認被告有公訴意旨所指犯行，應認不能證明被告犯罪，依前開說明，原審為被告無罪之諭知，核屬無違。

㈣檢察官上訴意旨以依被告所述，被查獲之毒品海洛因並非係自姓名年籍不詳綽號「花老大」等人所購買，原審以此一毒品純度僅21.09%而為被告係供己施用之推論，顯係誤置事證。又依被告所述，其所與「花老大」等人連絡購買之毒品海洛因，確係總價四百八十萬元，其一人應負擔之費用為一百二十萬元，核與本件查獲時之金錢一百十萬元極為相近，復佐以被告亦自承委人夾帶購買之海洛因毒品之時間即在十月六日，與本件查獲之時間及被告手機內容所示之時間點亦相符。況販賣第一級毒品海洛因係何等重罪，花老大、阿進等人豈會將渠等犯罪計劃之舉透露予被告？甚且將連絡共犯之重責大任交予被告，而不另循連絡之法？可見被告確有與「阿進」等人謀議而著手於購買毒品金錢之籌備，其所為行為亦係依據彼等犯罪計劃之內容而進行，其顯已達著手實施之程度。再依被告所陳，其與花老大等人共同將運進之海洛因共八塊，其可分得二塊等情以觀，其將可據以獲得者，即逾七百公克之海洛因，倘如被告所述，其係供己施用，復佐以被告身上所查獲倘己施用之毒品純度係21%左右，則被告所取得之毒品加以稀釋後，將達二千八百公克以上，且此一數量進價即逾新臺幣百萬元，倘將之轉售，依市價而計，更係數倍於進價，被告縱有施用毒品之惡習，衡情亦不可能因之持有如此鉅量之毒品，益徵被告所為確係為販入第一級毒品之著手犯行甚明等語。惟查：

⒈按為貫徹無罪推定原則，檢察官對於被告之犯罪事實，應負實質舉證責任。刑事訴訟法第一百六十一條第一項規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法」，明訂檢察官舉證責任之內涵，除應盡「提出證據」之形式舉證責任（參照本法修正前增訂第一百六十三條之立法理由謂「如認檢察官有舉證責任，但其舉證，仍以使法院得有合理的可疑之程度為已足，如檢察官提出之證據，已足使法院得有合理的可疑，其形式的舉證責任已盡．．．」）外，尚應「指出其證明之方法」，用以說服法院，使法官「確信」被告犯罪構成事實之存在。此「指出其證明之方法」，應包括指出調查之途徑，與待證事實之關聯及證據之證明力等事項。同條第二、三、四項，乃新增法院對起訴之審查機制及裁定駁回起訴之效力，以有效督促檢察官善盡實質舉證責任，藉免濫行起訴。刑事訴訟法第一百六十三條釐訂法院與檢察官調查證據責任之分際，一方面揭櫫當事人調查證據主導權之大原則，並充分保障當事人於調查證據時，訊問證人、鑑定人或被告之權利（同條第一項）；另一方面例外規定法院「得」及「應」依職權調查證據之補充性，必待當事人舉證不足時，法院始自動依職權介入調查，以發見真實（同條第二項）；再增訂法院依職權調查證據前，應踐行令當事人陳述意見之程序（同條第三項），以貫徹尊重當事人查證之主導意見，確保法院補充介入之超然、中立。故檢察官對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

⒉而證據之取捨與證據之證明力如何，均屬事實審法院得自由裁量、判斷之職權，茍其此項裁量、判斷，並不悖乎通常一般人日常生活經驗之定則或論理法則，又於判決內論敘其何以作此判斷之心證理由者，即不得任意指摘其為違法。茲原判決已詳敘就卷內證據調查之結果，而為綜合判斷、取捨，認不足證明被告有公訴人所指之犯行，其得心證的理由已說明甚詳，且所為論斷從形式上觀察，亦難認有違背經驗法則、論理法則，或有其他違背法令之情形，自不容任意指為違法。公訴人提起上訴，仍執前開情詞而為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，仍持己見為不同之評價，而砌詞指摘原判決不當，亦難認有理由，應予以駁回。

七、適用法律程序法方面：刑事訴訟法第三百六十八條本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。