臺灣高等法院95年度上訴字第4762號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　95年度上訴字第4762號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人陳德仁

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣士林地方法院95年度訴字第533號，中華民國95年11月3日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第3579號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝及供槍枝使用之子彈，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有；竟於民國94年底，透過電腦網際網路至雅虎奇摩拍賣網站，以新臺幣（下同） 1萬5000元之代價，向不詳人購買附表所示具殺傷力之槍枝、子彈；雙方相約在臺北市士林捷運站由不詳人交付附表所示槍彈予甲○○後，甲○○即將之放置於台北市○○區○○路4段277巷89號2樓住處非法持有之。 嗣警據報懷疑上址居民涉嫌持有槍彈，於95年2月27日晚間10時許到場查訪， 經甲○○同意搜索，而在上址查獲附表所示槍彈（其中附表編號一之槍枝經拆解）。

二、案經臺北市政府警察局北投分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述，如台北市政府警察局北投分局委鑑之槍彈鑑定報告），雖屬傳聞證據，惟當事人於原審及本院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定， 爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力，合先敘明。

二、上揭犯罪事實，業據被告甲○○坦承不諱，並有附表所示槍彈扣案可資佐證。且扣案之槍彈經鑑定結果：一、送鑑改造八釐米手槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係由仿WALTHER 廠PPK/S 型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管而成之改造手槍壹把；經適當組裝後，可以單動方式供擊發子彈使用，具殺傷力。二、送鑑土製散彈槍一枝（槍枝管制編號0000000000），認係以鋼管車造組合而成之土造鋼管槍，經檢測，可裝填擊發12gauge 制式霰彈，具殺傷力。三、送鑑土製子彈一顆，認係土造子彈，具直徑約8mm 之金屬彈頭，經試射，可擊發，認具殺傷力。此有內政部警政署刑事警察局95年3月23日刑鑑字第0950033129號 槍彈鑑定書附卷可憑（偵查卷第49頁以下）；被告罪嫌應堪認定。核均與被告前述任意性自白相符。本件事證明確，被告犯行堪以認定。

三、法律之比較適用：按刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，而刑法施行法亦於95年6月14日增訂第1條之1。 修正後刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」。經查：

⑴修正前刑法第33條第5款規定：「主刑之種類如左：五、 罰金：1元（銀元）以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣3元以上。惟修正後刑法第33條第5款係規定：「 主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之。」， 經比較修正前、後關於科處罰金刑之最低刑度規定，自應以修正前刑法較有利。

⑵被告行為時，刑法第42條第2項前段規定：「易服勞役以1元以上3元以下折算1日。」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定， 就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元300元折算1日，即新臺幣900元折算1日。惟新修正刑法第42條第3項前段規定：「 易服勞役以新臺幣1,000、2,000元或3,000元折算1日。」，比較修正前、後之易服勞役折算標準，以修正後之規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定， 應適用修正後之刑法第42條第3項前段規定，定其易服勞役折算標準。

四、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。 被告同時持有附表所示之改造槍枝及子彈，係以一持有行為同時觸犯前開數罪名，依想像競合犯規定， 從情節較重之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪 處斷。又本案承辦員警係因據報懷疑上址居民持有槍彈，始前往查察，經警詢問被告是否有槍，被告即答稱槍在床鋪上等情，業據證人即警員施龍漳到庭結證屬實（原審審判筆錄第3頁以下參照），足見本案被告並非對未發覺之罪自首， 被告主張伊屬自首，請求依法減輕其刑云云，核無理由，並予敘明。再者被告購入附表編號一所示槍枝而非法持有後，雖曾將之拆解，仍無解於其前持有槍枝行為已成立之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4款犯罪；且持有槍枝後，將之拆解而持有零件之後行為，不另論同條例第13條第4項罪名， 亦此敘明。

五、又按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度之刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。該條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期猶嫌過重者，始有其適用，最高法院45年臺上字第1165號判例可資參照。而客觀上是否足以引起一般同情，除受其犯罪之特殊原因與環境影響外，最低法定刑之輕重亦有重大影響。亦即，同樣之犯罪原因與環境，若該罪最低法定刑輕，客觀上較不易引起一般同情；反之，若最低法定刑重，則易認為情輕法重，即使宣告法定低度刑期猶嫌過重，而客觀上容易引起一般同情。查被告於檢察官初訊時自承：為防身而購入附表所示槍彈等情甚詳，且無證據證明其購入持有之目的係為供犯罪所用，經審酌被告持有槍彈之數量非鉅，及所犯罪名最低法定本刑頗重等上開情狀，認依其情節對被告科以法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，因認可憫恕，爰依刑法第59條規定，減輕其刑。

六、原審因認被告罪證明確， 引用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第55條、第59條、第42條第3項前段、 第38條第1項第1款之規定。並審酌被告購入槍彈而持有，危害社會治安，惟之前並未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表附卷可按，素行非惡，且持有槍彈數量非鉅，犯後又坦承犯罪，態度良好，顯已知悔悟，及其行為手段、動機等一切情狀，量處有期徒刑2年，併科罰金新台幣9萬元，罰金部分並依現行刑法之規定諭知易服勞役之折算標準。對於扣案如附表編號一（鑑定時已經適當組裝）、二所示之槍枝認均屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。另對於扣案具有殺傷力之子彈1顆，扣案時雖屬違禁物， 然業經鑑定時試射擊發，已無殺傷力，非違禁物，無從諭知沒收。併予說明。核其認事用法，並無不合，量刑亦稱妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞，認有自首減輕之適用，請求依法減輕，並予緩刑云云，並無理由，且所為犯行亦不宜宣告緩刑，故上訴應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官林炳雄到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。