臺灣高等法院95年度抗字第928號

附件一
最高法院九十四年度第六、七次刑事庭會議紀錄 (節本)
時間：中華民國九十四年四月二十六日、五月十日討論事項：刑
事訴訟法自訴由律師代理制度之決議
壹、自訴案件第二審應委任律師為代理人。
    修正刑事訴訟法自民國九十二年九月一日施行後，採強制委
    任律師為代理人之自訴制度，為自訴制度之重大變革，旨在
    限制濫訴，提高自訴品質，當無分別各審級而異其適用之理
    。總則編第四章第三十七條第一項明定：自訴人應委任代理
    人「到場」，在事實審之第二審同應適用。第三百六十四條
    規定：第二審之審判，除本章有特別規定外，準用第一審審
    判之規定，自亦應準用第三百十九條第二項、第三百二十九
    條第一項規定，由律師為代理人，提起第二審上訴。至自訴
    案件，被告不服第一審判決，提起第二審上訴，自訴人並未
    上訴，惟第二審為事實審，仍須由自訴代理人為訴訟行為。
    或認此有強迫自訴人選任律師為代理人之嫌，但自訴人既選
    擇自訴程序，即有忍受之義務，自應採肯定見解。
貳、自訴人提起第三審上訴，應委任律師為代理人。
    提起第三審上訴，上訴書狀應敘述上訴之理由（第三百八十
    二條第一項前段），上訴理由應依據卷內訴訟資料，具體指
    摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，否則其上訴為違
    背法律上之程式。且第三百八十七條規定，第三審之審判，
    除本章有特別規定外，準用第一審審判之規定，故除所提之
    第三審上訴不合法，得不命補正委任律師為代理人外，當應
    準用自訴須委任律師為代理人之規定。
參、九十二年九月一日前提起自訴或上訴，其後於該審審理時無
    須委任律師為代理人。
    自訴或上訴是否合法，係以提起時之法律規定為準，其提起
    時為法所准許者，既屬合法之自訴或上訴，自不因嗣後法律
    修正對自訴權有所限制而受影響。
肆、九十二年九月一日前提起自訴，經判決後，提起上訴時新法
    已施行，應委任律師為代理人。
    刑事案件，一經提起公訴、自訴或上訴而繫屬於法院，訴在
    該審級法院繫屬中，訴訟主體相互間即發生訴訟上之權利義
    務關係，此訴訟關係，法院與當事人均應受其拘束，故訴訟
    繫屬繼續中，訴訟關係固然存在，該繫屬法院自應加以審判
    ，但一經終局裁判，審級訴訟關係即已消滅。從而自訴案件
    倘經繫屬之第一審或第二審法院為終局判決，原有審級之訴
    訟關係即歸於消滅，當事人若提起第二審或第三審上訴，乃
    繫屬於另一審級之開始，與該上訴審發生另一審級之訴訟關
    係，自訴人應依修正後之規定委任律師為代理人。
伍、自訴代理人未經特別委任，不得為自訴之撤回、捨棄上訴或
    撤回上訴。
    本法自訴章僅規定自訴之提起，應委任律師行之（第三百十
    九條第二項），檢察官於審判期日所得為之訴訟行為，於自
    訴程序，由自訴代理人為之（第三百二十九條第一項），及
    總則編規定「自訴人應委任代理人到場」（第三十七條第一
    項），可見自訴代理人之權限重在到庭為訴訟行為，實施攻
    擊、防禦，提出證據及陳述法律意見，以提高訴訟之品質。
    至攸關訴訟關係發生、消滅等訴訟權最重要事項，仍應由自
    訴人決定。此觀第三百二十五條第一項之撤回自訴、第三百
    二十六條第一項之曉諭撤回自訴，條文均明定應由自訴人或
    對自訴人為之甚明。參諸在委任人喪失行為能力或死亡時，
    民、刑事訴訟法雖均有停止訴訟或承受訴訟之規定，惟民事
    訴訟於有訴訟代理人時，不當然停止（民事訴訟法第一百七
    十三條前段），訴訟代理權不因本人死亡而消滅（同法第七
    十三條前段）；刑事訴訟則須由得為提起自訴之人，於一個
    月內承受訴訟，否則法院應逕行判決或通知檢察官擔當訴訟
    （刑事訴訟法第三百三十二條），自訴代理人無暫為訴訟之
    權。可見刑事訴訟對代理人之權限限制甚於民事訴訟，舉輕
    以明重，涉重大權限消滅之撤回行為，更應受有限制。故本
    法雖無如民事訴訟法第七十條第一項但書之規定，不宜視為
    明示其一排斥其他。本院二十五年九月二十二日民刑庭總會
    決議㈠應為補充決議：自訴代理人有自訴人之特別委任時，
    可代自訴人撤回上訴；自訴之撤回或捨棄上訴亦同。
陸、九十二年九月一日前提起第二審上訴之自訴案件，經本院發
    回更審時，新法已施行，應委任律師為自訴代理人。
    案件經本院發回第二審更審，為另一審級訴訟程序之開始，
    新法既已施行，自應適用，並無刑事訴訟法施行法第七條之
    三但書之適用。參照刑事訴訟法第三十八條準用第三十條規
    定及司法院院字第一七五五號解釋，自訴人委任律師為代理
    人之委任狀，應於每一審級提出，第二審審級程序既已重新
    開始，自應委任律師為代理人。
柒、九十二年九月一日前提起第二審上訴之自訴案件，如自訴人
    經再行通知仍不到庭者，第二審法院應諭知不受理。
    自訴人既不須委任律師為代理人，自為訴訟行為，即以自訴
    人兼自訴代理人地位，準用第一審程序，適用刑事訴訟法第
    三百三十一條規定，自訴人經合法通知無正當理由不到庭，
    應再行通知，如仍不到庭者，應為不受理之判決。
捌、自訴人提起自訴或上訴不合法時，得不命補正委任律師為代
    理人。刑事訴訟法第三百十九條第二項規定，自訴之提起，
    應委任律師行之，第三百二十九條第二項規定：「自訴人未
    委任代理人，法院應定期間以裁定命其委任代理人；逾期仍
    不委任者，應諭知不受理之判決。」惟若所提起之自訴，係
    不得提起自訴而提起者，如非犯罪被害人，對配偶自訴等，
    或其上訴有第三百六十二條、第三百六十七條、第三百八十
    四條、第三百九十五條之情形，法院應以上訴不合法而駁回
    者，自訴人未委任代理人是否仍應先依第三百二十九條第二
    項規定，命其補正？法條雖未明定所提起之自訴或上訴以合
    法者為限，惟參照本院六十一年台上字第三八七號判例認：
    「刑事訴訟法第三百零三條第二款所謂已經提起公訴或自訴
    之案件在同一法院重行起訴者，必須先起訴之案件係合法者
    始足當之，若先起訴之案件係不合法，則後起訴之案件，自
    無適用本條款規定之餘地。」二十七年上字第七九二號判例
    謂：「刑事訴訟法第三百十六條（舊法）雖規定同一案件經
    提起自訴者，不得再行告訴。但該項自訴如因不合程序，經
    諭知不受理之判決而確定者，即回復未自訴前之狀態，仍得
    由被害人依法告訴。」二十九年上字第一三二八號判例稱：
    「本件被告之上訴係不合法，已在應行駁回之列，雖據被告
    之子狀稱，被告於上訴中在所身故，即使屬實，但第三審法
    院限於上訴有理由時，始應將原審判決撤銷，該被告死亡前
    之上訴，既非合法，即不得適用刑事訴訟法第三百八十九條
    （舊法）將其撤銷，自應仍以上訴不合法，予以駁回。」均
    認以合法之自訴或上訴為前提，適用有關之法律；在自訴未
    委任代理人時，亦應為相同之解釋。自訴或上訴不合法時，
    得不命補正委任律師為代理人。
玖、自訴人具有律師資格者，無須委任律師為代理人。
    本法雖無如民事訴訟法第四百六十六條之一第一項於第三審
    上訴採強制律師代理制，但上訴人或其法定代理人具有律師
    資格者，不在此限之規定。據此法理，亦應為同一解釋。
拾、自訴代理人之性質及權限。
    新法第三十七條第一項規定：「自訴人應委任代理人到場。
    」並應選任律師充之（同條第二項）。惟對自訴代理人之性
    質及權限，並無專條明定，除散見本法之規定，如第三十八
    條規定準用第二十八條（每一自訴人委任代理人不得逾三人
    ）、第三十條（應提出委任書狀）、第三十二條（數代理人
    送達應分別為之）、第三十三條審判中得檢閱卷宗及證物並
    得抄錄或攝影、第四十四條之一審判期日轉譯文書核對更正
    權（第四十九條之辯護人經許可攜同速記到場並未準用）、
    第六十七條第二項（代理人過失視為本人之過失）、第十二
    章之調查證據聲請權、交互詰問權等、第二百二十七條之收
    受裁判正本權外，自訴章第三百十九條第二項規定自訴之提
    起應委任律師行之，第三百二十七條第一項規定，命自訴代
    理人到場應用通知，第三百二十九條第一項檢察官於審判期
    日所得為之訴訟行為，於自訴程序，由自訴代理人為之，此
    為自訴代理人最重要之權限，依第三百四十三條準用公訴章
    第三節審判之規定，舉凡該章檢察官得為之行為，解釋上自
    訴代理人自得為之，如第二百七十三條之參與準備程序、第
    二百七十三條之一之簡式審判程序意見表示、第二百七十五
    條之舉證權利等。惟關於提起上訴權，自訴代理人無如第三
    百四十六條規定，辯護人得為被告之利益提起上訴之權，自
    不應為同一解釋。其餘如聲請再審權更應為否定見解。抑有
    進者，提起自訴雖應由自訴代理人之律師為之，惟提起與否
    ，決定權則在自訴人，亦不待言。
拾壹、反訴準用自訴部分之決議。
附件二
最高法院刑事判決　　　　　　　　九十五年度台上字第七四號
上列上訴人因自訴被告等偽造文書案件，不服台灣高等法院台中
分院中華民國九十四年八月三十日第二審更審判決（九十三年度
重上更㈡字第一三０號，自訴案號：台灣台中地方法院八十六年
度自字第二九六號），提起上訴，本院判決如下：
    主  文
上訴駁回。
    理  由
按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判
決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決
違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由狀並未依據卷內
訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或
所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違
法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以
駁回。本件上訴人即自訴人莊榮兆上訴意旨略稱：按刑事訴訟法
施行法第七條之三規定：「中華民國九十二年一月十四日修正通
過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴
訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前
已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」，本件自訴案
件既於上揭法律修正施行前即已繫屬於台灣台中地方法院，其自
訴行為是否合法，自應以提起時之法律規定為準，而其提起時為
合法之自訴，當不受嗣後法律修正所影響。因此，上訴人於原審
雖未委任律師為代理人，法院亦不得依新法第三百二十九條第二
項之規定，以裁定限期補正委任律師。此因法律並無開倒車，溯
自修法前之效力，乃原審竟以上訴人逾期未補正委任律師為代理
人為由，而判決自訴不受理，自屬違憲，而有民法第一百八十六
條、刑法第三百零四條之違法云云。惟查：自訴之提起，應委任
律師行之。自訴人未委任代理人，法院應定期間以裁定命其委任
代理人；逾期仍不委任者，應諭知不受理之判決，九十二年九月
一日施行之修正刑事訴訟法第三百十九條第二項、第三百二十九
條第二項定有明文。又依同法第三百六十四條規定，上開規定為
第二審審判所準用。另按刑事案件，一經提起公訴、自訴或上訴
而繫屬於法院，訴在該審級法院繫屬中，訴訟主體相互間即發生
訴訟上之權利義務關係，此訴訟關係，法院與當事人均應受其拘
束，故訴訟繫屬繼續中，訴訟關係固然存在，該繫屬法院自應加
以審判，但一經終局裁判，審級訴訟關係即消滅，從而自訴案件
倘經繫屬之第一審或第二審法院為終局判決，原有審級之訴訟關
係即歸於消滅，當事人若表示不服，提起第二審或第三審上訴，
乃繫屬於另一審級之開始，與該上訴審發生另一審級之訴訟關係
。刑事訴訟法施行法第七條之三前段既明定九十二年九月一日施
行之修正刑事訴訟法施行前，已「繫屬於各級法院之案件」，其
以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。再參照刑事訴訟
法第三十八條準用第三十條規定及司法院院字第一七五五號解釋
，自訴人委任律師為代理人之委任狀，應於每一審級提出，案件
於該審級終結後，原有委任效力即不復存在。則自訴案件已為第
一審或第二審判決者，原有審級訴訟關係既歸消滅，其後提起上
訴時，本諸舊程序用舊法，新程序用新法之一般原則，重新繫屬
於上訴審之自訴案件，自訴人自應依修正後之規定委任律師為代
理人。是九十二年九月一日前提起第二審上訴之自訴案件，經本
院發回更審時，第二審審級程序既已重新開始，而新法已施行，
自應委任律師為自訴代理人。原審秉持上開法律見解以「本件經
本院前審判決後，由最高法院第二次發回更審，而於九十四年五
月十九日繫屬於本院，已在修正刑事訴訟法九十二年九月一日施
行之後，依首開說明，自訴人自應依新法之規定，委任律師為代
理人，本院於九十四年七月十一日裁定命自訴人應於九十四年八
月十日前，選任律師為自訴代理人，該裁定於九十四年七月十九
日合法送達，有送達證書附卷可稽，自訴人迄未補正，逾期已久
，揆諸上開說明，自應由本院將原審判決撤銷，諭知自訴不受理
之判決，並不經言詞辯論為之。」俱有卷內證據資料在卷可稽，
經核於法並無不合。上訴人任憑己意，指摘原判決違憲、違法，
不能認為適法之第三審上訴理由。依上說明，應認其上訴為違背
法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中　　華　　民　　國　九十五　年　　一　　月　　五　　日
                      最高法院刑事第八庭
                          審判長法官  張　淳　淙
                                法官  張　春　福
                                法官  呂　丹　玉
                                法官  洪　昌　宏
                                法官  蔡　彩　貞
      本件正本證明與原本無異
                                      書  記  官
中　　華　　民　　國　九十五　年　　一　　月　　十　　日