臺灣高等法院96年度上訴字第5433號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第5433號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

國民

選任辯護人

巨克安 律師

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第2231號，中華民國96年11月29日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第4284號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因竊盜案件，經臺灣板橋地方法院以91年度易字第2478號判處有期徒刑7月，緩刑5年確定；其明知具有殺傷力之改造手槍、子彈、槍枝主要組成零件，均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得持有；竟於民國94年2月間，非法持有手槍、槍枝主要組成零件及製造子彈，違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，於95年8月22日14時40分許，為警持搜索票在其臺北縣五股鄉○○路18巷23弄1號住處（以下稱上開住處）查獲（經臺灣板橋地方法院於95年12月29日以95年度訴字第3174號判處期徒刑3年4月、併科罰金新台幣8萬元，有期徒刑1年4月、併科罰金新臺幣5萬元，應執行有期徒刑4年4月，併科罰金新臺幣12萬元，於96年2 月15日確定）。仍不知悔改，先後在其上開住處內，利用電腦網路交易方式，自某年籍、姓名不詳之成年男子處，購入下列物品：

（一）於95年7月間某日，購入如附表編號一、二所示直徑約7.93厘米金屬彈頭之子彈2顆（含底火，惟尚未置入子彈內）；其後於同年7、8月間某日，在其上開住處，將子彈彈殼的底部與殼身旋開，置入底火，未經許可持有之。

（二）於95年8月間某日，購入如附表編號三所示屬槍砲主要組成零件之土造金屬槍管2支，而未經許可持有之。

（三）於96年2月5日，購入如附表編號四所示仿FN廠1910型半自動手槍製造，已換裝土造金屬槍管而成之改造手槍乙支（槍枝管制編號：0000000000號，含彈匣乙個），未經許可持有之。

二、嗣於96年2月6日10時許，經警持搜索票前往甲○○上開住處搜索，而查獲上情，並扣得如附表編號一、二、三、四所示之物品。

三、案經台北市政府警察局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、被告非法持有如附表編號一、二、三、四所示子彈、土造金屬槍管及改造手槍部分：

一、上揭被告甲○○未經許可，持有如附表編號一、二、三、四所示之物之事實，㈠有經警查獲之如附表編號一、二、三、四所示之物扣案可資佐證。扣案如附表編號一、二、三、四所示之物，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定送鑑如附表編號一、二所示之子彈，經試射其中如附表編號二所示之子彈，可擊發，具有殺傷力；如附表編號四所示改造手槍，可擊發適用之子彈，具有殺傷力；如附表編號三所示槍管，屬土造金屬槍管；此有內政部警政署刑事警察局96年3月5日刑鑑字第0960023188號槍彈鑑定書乙份可佐；另如附表編號三所示槍管，經送請內政部刑事警察局鑑定之結果，亦認係內政部86年11月24日台（86）內警字第8670683號公告列管之槍砲主要組成零件，此亦有內政部96年8月29日內授警字第096087382號函乙份可憑；此外，並有原審96年度聲搜字第584號搜索票影本、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場照片6張等，足堪認定。㈡被告於本院審理時均坦認上開如附表編號一、二、三、四所示之物，均其所有，僅辯稱：如附表編號三所示土造金屬槍管已非堪用；如附表編號四所示改造手槍，甫透過網購送來，即為警查獲，當時槍身、滑套、槍管及撞針均是分開的，係員警組裝完成，在組裝完成前不具殺傷力云云。

二、扣案如附表編號四所示改造手槍於查獲時，被告正在床上組裝，槍身與滑套已結合，槍管有卡榫，被告正在調整試槍管卡榫，為了送驗才組裝等情，業經查獲警員即證人乙○○於本院審理時具結證述明確；再如附表編號四所示改造手槍被查獲時，雖未組裝完成，然改造手槍（含槍管等零件）均係在被告床上同時一併查獲，顯然原先即係單一槍枝，非各別獨立存在之零件；而依證人乙○○上開證述如附表編號四所示改造手槍，被告正在調整組裝，可見被告對該槍枝如何組裝十分清楚，則其對所持有之零件，係得以組成具有殺傷力之手槍，也有認識，自不因查獲時尚未組裝完成，分開置放，而影響被告持有手槍之故意。是足認查獲當時之槍枝零件，確可組裝成一完整槍枝，殆無疑義；此外，復查無其他證據足資證明警方就搜索扣押及送鑑程序有何違法可言，扣案如附表編號四所示改造手槍及上開內政部刑事警察局所出具本案槍枝鑑定書，自得為本案證據。

三、綜上，被告持有如附表編號一、二、四所示之具有殺傷力之子彈、改造手槍及如附表編號三所示列管之槍砲主要組成零件土造金屬槍管等違禁物之犯行；事證已臻明確，堪以認定，應依法論科。

四、論罪科刑部分：

（一）新舊法比較：被告行為後，刑法於95年7月1日修正施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。茲就本案有關之新舊法比較部分，臚列如下：

１、槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項及第13條第4項規定，於本次刑法修正時雖未併予修正，惟其法定刑除有期徒刑及拘役外，尚有罰金刑，而關於罰金刑部分，刑法第33條第5款既已修正，自有修正前後刑法第33條第5款比較適用之問題。修正後之刑法第33條第5款已將罰金刑之最低額由銀元1元即新台幣3元，提高為新台幣1千元，比較新、舊法結果，自以被告行為時即修正前之刑法第33條第5款規定較有利於被告，應依刑法第2條第1項前段，適用修正前之刑法第33條第5款規定。

２、罰金易服勞役部分：修正前刑法第42條第2項前段關於易服勞役之折算標準，原依罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高100倍，即以銀元100元至300元即新台幣300元至900元折算1日，修正後刑法第42條第3項規定罰金易服勞役以新台幣1000元、2000元或3000元折算1日，修正後顯比修正前較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正後刑法第42條第3項，諭知罰金易刑之標準。

３、定執行刑部分：修正前刑法第51條第5款規定： 「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。經比較新舊法結果，自以舊法規定之定應執行刑之上限為二十年對行為人較有利，自應依刑法第2條第1項前段之規定，適用被告行為時之舊法，而定其應執行之刑。

（二）按刑事訴訟法第300條所謂得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條，係指法院於不妨害事實同一之範圍內，得自由認定事實而為適用法律，必不變更起訴之犯罪事實，僅變更其法條始有適用，如其起訴之基本社會事實並非同一，自無變更起訴法條而逕行論罪之餘地；又檢察官就犯罪事實之一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文，則已起訴之部分與未起訴之部分，均應構成犯罪，並具有裁判上一罪之關係者，依公訴不可分之原則，其效力及於全部，受理該訴訟之法院，自應依審判不可分之原則，就整個犯罪事實而為審判。裁判上一罪案件，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；同理，檢察官所起訴之全部事實，經法院審理結果認為一部不能證明犯罪或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知，毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所規定，有罪之判決，得就起訴之犯罪事實，變更檢察官所引應適用之法條者，係指法院在事實同一之範圍內，不變更起訴之犯罪事實；亦即在不擴張及減縮原訴之原則下，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，始得自由認定事實，適用法律，二者不能混為一談（最高法院78年度臺上字第3761號、92年度臺上字第1841號判決意旨參照）。經查：本件檢察官雖以被告係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第1項之製造子彈罪提起公訴，惟查：內政部警政署刑事警察局鑑識科警員高建成，以證人身分至本院證稱：子彈彈殼與殼身，用旋轉方式旋開，即可置入底火；再查本件並無查獲任何製造、改造子彈工具；是本件被告購入子彈，將分別置放之底火放入子彈，猶如購買檯燈，將分別置放之燈炮，裝在檯燈上，衡情，應僅係組裝，非製造甚明。是被告所為僅係犯同條例第12條第4項未經許可，持有子彈罪，二者間之犯罪事實並非同一；因本院認定有罪判決之未經許可，持有子彈之犯罪事實，為起訴製造子彈犯罪事實之減縮，無刑事訴訟法第300條變更起訴法條之適用。

（三）核被告持有如附表編號一、二所示之具有殺傷力之子彈，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪；被告持有如附表編號三所示之土造金屬槍管，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第13條第4項之未經許可持有槍砲主要組成零件罪；被告持有如附表編號四所示之具有殺傷力之改造手槍，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪。被告就所犯上開3罪，其犯意各別，要件不同，應予分論併罰。

貳、被告寄藏如附表編號五所示改造手槍部分：

一、公訴意旨略以：被告甲○○基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝之犯意，於94年2月間某日起，由真實姓名年籍不詳綽號「小志」之成年男子，交付如附表編號五所示改造手槍，甲○○收受後藏置在臺北縣五股鄉○○路18巷23弄1號住處，而未經許可，寄藏上揭具有殺傷力之改造手槍。因認被告甲○○涉有槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可，寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪嫌云云。

二、檢察官認被告涉有上開未經許可，寄藏如附表編號五所示改造手槍罪嫌，無非以被告在偵查中之供述及內政部警政署刑事警察局96年3月5日刑鑑字第0960023188號槍彈鑑定書，暨扣案之如附表編號五所示改造手槍為主要論據。然訊之被告雖坦認持有如附表編號五所示改造手槍，惟辯稱：於94年2月間某日，與綽號「小志」之成年男子，一同向真實姓名、年籍不詳綽號「阿偉」之人，各購買1支槍，而綽號「小志」之人，因債務問題，將所購得如附表編號五所示改造手槍，交給我保管；我將自己所購得及「小志」所交付之改造手槍，分別置放在住處3樓臥房及客廳，於95年8月22日，警員僅搜臥房，未搜客廳，僅搜得我向「阿偉」所購得改造手槍，未搜到放在客廳「小志」所寄放如附表編號五所示改造手槍，目前「小志」因債務問題，亦不知去向；寄藏如附表編號五所示改造手槍部分，應為免訴等語。

三、本院查：

（一）按同一案件曾經法院為實體上之判決確定者，應依刑事訴訟法第302條第1款之規定，為免訴之判決。此項確定判決既判力之原則，不論實質上之一罪，或想像競合犯等裁判上之一罪，其一部事實已經判決確定者，對於構成一罪之其他部分，均有其適用。此乃基於審判不可分之關係，在審理事實之法院，就全部犯罪事實，依同法第267條之規定，本應予以審判，故其判決確定之效力，應及於全部之犯罪事實。又按寄藏槍彈後，其持有槍彈之行為乃寄藏之當然結果，不另論持有罪。而未經許可持有槍、彈罪，其持有之繼續，為行為之繼續，至持有行為終了時，均論為一罪，不得割裂。若以之犯他罪，兩罪間之關係如何，端視開始時持有之原因為斷，如早已非法持有槍、彈，後另起意犯其他違反槍砲彈藥刀械管制條例之罪，固應數罪併罰，但如所犯罪仍係基於其原來持有之犯意，既非另行起意，即不得再論以他罪。

（二）檢察官起訴被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、第12條第1項之製造子彈罪、第8條第4項之持有其他可發射子彈具殺傷力之改造槍枝罪及第13條第4項之持有槍枝之主要組成零件罪，均以被告偵查中之供述為主要依據；按扣案如附表編號一至五所示之物，如被告供稱同時買入，因一行為，依想像競合，僅成立一罪，對其最有利；而本件被告非供述同時買入，致被檢察官起訴4個罪名，對其最不利；衡情，被告未選擇對其最有利，而供述對其最不利，是本院堪信被告於偵查中之供述為真。而被告於偵查中供稱：於94年2月間某日，與綽號「小志」之成年男子，一同向綽號「阿偉」之人，各購買1支槍，而綽號「小志」之人，將所購得如附表編號五所示改造手槍，交給我保管（見96年度偵字第4284號卷第32、63頁）。查獲警員即證人乙○○於本院審理時亦具結證稱：被告的房間很小，在3樓面積約2坪，只有一張床及一張桌子，上次只搜房間；這次如附表編號五所示改造手槍，在外面客廳抽屜查獲，上次沒有搜客廳等語。綜上，被告於94年2月間某日，與綽號「小志」之成年男子，一同向綽號「阿偉」之人，各購買1支槍，而綽號「小志」之人，將所購得如附表編號五所示改造手槍，交被告保管，被告隨之將自己原先購買之槍及綽號「小志」之人所交付之槍，分別藏放其上開住處3樓臥房及客廳；於95年8月22日，警員僅搜臥房未搜客廳，僅搜到被告向綽號「阿偉」之人所購得之改造手槍（未搜到「小志」所寄放手槍），此部分，業經臺灣板橋地方法院於95年12月29日以95年度訴字第3174號判處期徒刑3年4月，併科罰金新台幣8萬元確定（於96年2月15日確定）；本件被告同時以「寄藏」方式而持有如附表五所示之改造手槍及自己購入而單純持有之改造手槍，均係將物置於自己實力支配之下，就「持有」本身，並無不同，被告以一持有行為，觸犯二罪名，屬想像競合犯，被告自己向綽號「阿偉」之人所購得改造手槍之持有行為，既經判處罪刑確定，其效力當然及於全部。因此，其繼續持有如附表五所示之改造手槍，依上開說明，基於同一持有行為，應為前開確定判決效力所及，應依法諭知免訴之判決。

叁、撤銷改判及上訴駁回理由：

一、原審以被告罪證明確，據以論罪科刑，固非無見。惟查：原審關於被告寄藏改造手槍部分（如前所述）及製造子彈部分（如後所述），疏未詳查，遽以論刑，均有未洽；被告上訴，指摘原審論處被告持有附表編號三、四手槍、槍管並諭知沒收該手槍與槍管部分，固無可採，惟原判決關於被告寄藏改造手槍及製造子彈部分，既有可議，應由本院將原判決關於非法寄藏改造手槍及非法製造子彈部分，暨執行刑部分，均撤銷改判，以符法制。爰審酌被告無故持有具有殺傷力之子彈，雖尚未持以作案，惟槍彈本身對社會治安潛藏高度危險，被告持有子彈惡性非輕及其犯罪後態度等一切情狀，就被告被訴非法持有子彈，量處有期徒刑10月，併科罰金新臺幣4萬元，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準；被告犯罪時間在96年4月24日之前，合於該中華民國96年罪犯減刑條例減刑之要件，爰減其刑為有期徒刑5月，罰金新台幣2萬元，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準。又被訴非法持有子彈撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑4年6月，併科罰金新台幣12萬元，罰金部分併諭知易服勞役之折算標準。就被訴寄藏改造手槍部分，諭知免訴。

二、扣案如附表編號一所示子彈，屬違禁物，應依刑法第38 條第1項第1款之規定，不問屬於犯人與否，宣告沒收之。至於被告被訴寄藏如附表編號五所示具有殺傷力之改造手槍部分，因諭知免訴，基於無主刑即無從刑之法則，如附表編號五所示之改造手槍，不另宣告沒收。扣案如附表編號二所示子彈，因鑑定機關試射用罄，失其違禁物之性質，亦不予宣告沒收。另如附表編號六、七所示之物，均難認與被告前揭犯行有關，復非屬違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第302條第1款、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項、第13條第4項，刑法第11條前段、第2條第1項、第51條第5款、第7款、第42條第3項、第38條第1項第1款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第11條，判決如主文本案經檢察官羅建勛到庭執行職務。

刑事第十三庭審判長法　官 曾德水