臺灣高等法院96年度上易字第1007號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上易字第1007號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

上列上訴人因被告重利案件，不服臺灣板橋地方法院95年度易字第1974號，中華民國96年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署95年度偵字第17907號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○基於常業重利之犯意，於民國（下同）95年5月至同年6月期間，經營地下錢莊從事放款業務，乘人急迫亟需用款之際，預設苛刻重利條件，即每貸予新臺幣（下同）3萬元，以30天為1期，每期利息6千元，每日還款1千元，貸予1萬5千元，計息與還款方式則依上述條件減半計算，即仍以30天為1期，每期利息3千元，每日還款5百元，並於貸款時預先扣除利息或要求開立本票供擔保，藉以取得與原本顯不相當之重利，先後於附表所示之時間，貸借如附表編號1至4所示之款項予辛○○、庚○○、戊○○、己○○等人，恃以維生，並以此為業。94年2月2日刑法修正公布，並自95年7月1日起施行後，仍不知悔改，基於重利之單一決意，接續於95年7月4日、95年7月10日，利用辛○○、丙○○需款孔急之際，在臺北縣板橋市○○街42巷29號1樓辛○○住處等地，以上開方式各貸予新臺幣3萬元，藉以取得與原本顯不相當之重利，貸借款項詳如附表編號5、6所示。嗣於95年7月24日16時許，為警在臺北縣板橋市○○街42巷29號1樓辛○○住處及被告身上背包內，搜索查獲甲○○○○○81張、辛○○所簽發之商業本票2張及丁○○所簽發之商業本票1張，始查知上情。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。被告乙○○於本院審理時已明確表示對卷內所有證據之證據能力無意見，同意作為證據使用（見本院卷第18頁反面），而經本院審酌證人即被害人辛○○、庚○○、戊○○、己○○、丙○○等五人之警詢陳述，並無違法取供之情事，且與被告警詢自白相互一致，自堪信實而屬適當，依前開規定其五人之警詢陳述，應具有證據能力。況證人庚○○、戊○○、己○○三人，自警詢後屢傳不到，復經原審拘提無著，有臺灣板橋地方法院拘票及員警報告書在卷可稽（見原審卷第72至83頁）；證人辛○○、丙○○嗣於審判中所為之陳述與警詢不符，而其先前警詢之陳述具有較可信之特別情況，依刑事訴訟法第159條之3第3款、第159條之2規定，其五人之警詢陳述均符合傳聞法則例外而有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、被告之供述與辯解：訊據被告乙○○矢口否認，有何貸借金錢予辛○○等人收取重利之行為，辯稱：辛○○等人係參加其互助會，即30會的互助會，1個月為1期，1千元的互助會，每天標會，標息固定最高是200元為限，有需要的人就來標，簽發本票係要給伊做擔保，因伊怕得標會員跑了云云。

二、認定事實所憑之證據與理由：

㈠前揭犯罪事實，業據被告於警詢時自白：「我乃獨自經營地下錢莊（俗稱日仔會），辛○○沒有與我共同經營」、「甲○○○○○11張是作為向客戶收取款項所用，丁○○商業本票 1張乃是她向我借款所簽寫之本票，作為質押用的；警方在櫃台查扣有甲○○○○○70張，所扣之收據大部分是辛○○向我借款之還款收據……少數幾張是我交給辛○○，請託他，如果有人來找我，麻煩將錢收下來，並報上其綽號後將錢收下，收據交給對方；（辛○○替你收取款項，不知道該錢乃地下錢莊之款項？）他真的不知道，……至於辛○○本人向我借錢，利息之費用與其他顧客相同；警方所查扣之甲○○○○○中，數量1代表借款金額3萬元，單價1則代表每日還款須1千元」等情不諱（見偵查卷第6至9頁），於檢察官偵訊時仍稱：確有借錢給辛○○3萬元，利息6千元預先扣除，他再1天還我1千元，丁○○（筆錄誤載為李美惠）是司機朋友，她跟我借3萬元，利息收3千元，1天還1千元，伊警詢所言實在（見偵查卷第57頁）。核與：⑴證人辛○○警詢時證稱：警方所查扣之收據大部分是伊的，因伊有向被告借錢，另因伊與被告是多年好友，少數收據是被告交給伊，請託伊，如有人找被告，麻煩其報上綽號後將錢收下，收據交給對方，而被告會每日晚上20時左右來伊店裡拿錢；伊於95年6月10及95年7月4日2次因缺錢用，打電話給被告送錢至店裡給伊，每次借3萬元，先扣除利息6千元實拿2萬4千元，每日要攤還1千元，須30日才還清所借款項，警方在伊店裡所查獲之商業本票就是伊開給被告的，因伊已將款項繳清，因此被告歸還給伊等語（見偵查卷第11至12頁）。⑵證人丙○○警詢時證稱：95年7月10日在板橋市○○街42巷29號一家美容美髮店內，向被告借了3萬元，被告主動拿出商業本票，要求伊開立3萬元本票及伊的身分證影本為憑，且先扣除利息6千元，伊實拿2萬4千元，每日要攤還1千元，須30日方才還清所借款項，迄今伊已繳13期共1萬3千元，每日繳款後，他們就會給伊1張黃色的收據，詳如伊所提供附卷之收據等語（見偵查卷第65頁）。⑶證人戊○○於警詢時證稱：於95年5、6月份左右，向被告借1萬5千元，實拿1萬2千元，每日還款5百元，還完為止，共還1個月，利息3千元等語（見偵查卷第81頁）。⑷證人己○○於警詢證稱：於95年6月份向被告借1萬5千元，實拿1萬2千元，每日還款5百元，還完為止，共還1個月等語（見偵查卷第77頁）。⑸證人庚○○於警詢時證稱：伊於95年5月份向被告借1萬5千元，半個月伊共拿1萬6千元還給被告等語（見偵查卷第79頁）大致相符。並有員警在臺北縣板橋市○○街42巷29號1樓辛○○住處及被告身上背包內，查獲之甲○○○○○81張、證人辛○○所簽發之商業本票2張、證人丁○○所簽發之商業本票1張扣案，及證人丙○○所提供之黃色收據6張附卷（見偵查卷第27至51頁、71至72頁）可資佐證，則被告自95年5月至同年6月間止，經營地下錢莊，從事放款業務之常業重利犯行，及95年7月4日、95年7月10日利用辛○○、丙○○需款孔急之際，各貸予3萬元，以30天為1期收取利息6千元之重利犯行，顯屬事證明確，堪可認定。

㈡至被告嗣於原審及本院審理中翻異前詞，改辯稱互助會標會云云，證人辛○○、丙○○亦於原審改口附和標會，否認借貸等詞。惟查：⑴證人辛○○於原審經詢以會腳幾人時，竟無法回答，僅含糊稱「警察那時候來，只是剛起會」（見原審卷第58頁），證人丙○○則稱：沒有名單，有好幾個人（見原審卷第39頁），而被告亦始終提不出所稱互助會會員名單，於本院審理中甚至辯稱：因有人告伊，說伊放高利貸，伊家人生氣就把會單燒掉了，所以沒保留云云（見本院卷第35頁）。⑵又證人辛○○於原審稱：係 1萬元的會，每個月固定在伊店裡標 1萬元的會，當天標完後馬上付，標到會以後，固定每個月繳 1萬元，如果沒標到會就看要繳多少錢等情（見原審卷第57至58頁），亦與被告於本院供稱：係30會的互助會，1個月為1期，1千元的互助會，每天標會，標息固定最高是200元為限，有需要的人就來標，辛○○是以200標到的（見本院卷第19頁）情節全然不符。⑶況被告於原審初仍稱借款，然辯以：證人辛○○說需要錢，伊係基於朋友立場借給他3萬，借了2次，伊係基於朋友立場純粹幫助他，後來3、4月後他賺了錢才有還伊，並拿6千元給伊吃紅，不是伊要跟他收利息云云（見原審卷第17頁），後始改以辛○○向其標會等詞置辯，自不足信實。是被告及證人辛○○、丙○○三人事後翻異之詞，無非畏罪飾卸與迴護被告之詞，俱不足採信。

㈢另員警所查獲之利息收款單中，雖亦有被告貸予綽號學山、木叢、福、小葉、阿聰、賜欽、阿興、司儀、慧玲、秋菊、美惠等人之記載，被告警詢復供稱：雖不知道上開等人之詳細年籍，但與他們彼此間原本就有認識，因此才『借錢』給他們，借款時也沒有要求簽本票，伊剛開始做1個多月，因此客戶均為伊認識之人等語（見偵查卷第8頁）。惟此部份被告貸予之對象、時間、金額、利息及還款方式均屬不詳，而其上多僅為綽號之約略記載，本院亦無從傳喚各該借貸之人到庭調查核實，自難僅憑被告上開警詢自白亦有借錢予渠等，遽認定被告此部分亦涉有重利之犯行。

三、論罪：

㈠被告自95年5月至同年6月間止常業重利犯行之新舊法比較適用：

⒈按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」刑法第2條第1項定有明文（刑法第2條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但該條文既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應逕適用裁判時之刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律）。查被告行為後，刑法已於94年2月2日修正公布，並自95年7月1日起施行。⑴修正前刑法第345條規定：「以犯第344條之罪為常業者，處5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金」，修正後刑法已刪除該條規定。因被告所為重利之行為為多數，依修正後之法律，須就重利之行為數『分論併罰』，其刑度顯較依修正前刑法第345條之規定，僅論以常業重利一罪為重，經比較之結果，自以被告行為時之法律，對於被告較為有利。⑵被告行為後，論罪法條所定之罰金刑部分，94年2月2日修正公布之刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（相當於新臺幣3元），提高為新臺幣1千元以上，且以百元計之，並於95年7月1日施行，比較新、舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告。又被告行為後，刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」，此條文已於95年7月1日施行。刑法第185條之3、第276條第2項所定罰金刑部分，因上開包裹式修正之規定，隨同修正，比較新舊法，因1銀元係以新臺幣3元計算，原銀元罰金刑與新法以新臺幣為計算單位提高3倍，其結果均無實質之差異。是以此等有關罰金刑之修正前後規定為比較，並無修正前規定對被告乙○○不利之情形，惟其罰金之最低數額較諸修正前為提高；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告，自應適用被告行為時之罰金刑刑度相關規定。⑶又經比較修正前後之易科罰金折算標準，以適用被告行為時之修正前刑法規定，並同時引用被告行為時之修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，較有利於被告，則應依修正後刑法第2條第1項前段，適用修正前刑法第41條第1項前段規定，定其易科罰金之折算標準。

⒉又按刑法之常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問。本件參酌被告乙○○於警詢時自承經營地下錢莊放款收取高額利息，於原審復稱『那時候伊沒有工作』等情（見原審卷第62頁）；證人辛○○亦稱被告曾請託伊，如有人找被告，麻煩其報上綽號後將錢收下，收據交給對方，而被告會每日晚上20時左右來伊店裡拿錢等語，足徵被告係基於常業之意思而為，並恃該犯罪行為維生甚明。核被告乙○○所為，係犯修正前刑法第345條之常業重利罪。此部分起訴書初僅記載被告貸予辛○○收取重利之犯行，嗣於原審審理中公訴人續提出補充理由書（見原審卷第33頁）擴張記載被告貸予庚○○、戊○○、己○○收取重利之犯行，似認被告構成連續犯，惟起訴法條均仍記載被告所犯係刑法第344條重利罪，顯有未洽，惟起訴之基本社會事實相同，爰依法變更起訴法條。

㈡95年7月4日、95年7月10日重利犯行之法律適用：

⒈因刑法有關連續犯、常業犯規定業經修正刪除，並自95年7月1日施行，參諸其中有關連續犯修正理由說明四並以：「至連續犯之規定廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務運用上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎接續犯或包括的一罪之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題」等語，又自「刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱『集合犯』之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度臺上字第1079號判決意旨參照）」。本院基於前述常業重利構成要件之反覆實行特徵，並考量連續犯、常業犯規定業經刪除之法律實然面暨修正刪除之立法理由，認為行為人如基於反覆實行之犯意，在密切接近之一定時、地，持續實行單次或複次之行為，應僅成立集合犯一罪。至個案中如有積極事證（例如先後行為之時間差距甚遠、其間曾在監在押等）顯示行為人上開反覆實行之犯意有所中斷，其後之行為因屬另行起意之行為自應另論一罪，而與先前之罪名併罰之，自不待言。

⒉本件被告於94年2月2日刑法修正公布，並自95年7月1日起施行後，接續於95年7月4日、95年7月10日利用辛○○、丙○○需款孔急之際，在臺北縣板橋市○○街42巷29號1樓辛○○住處等地，以上開方式各貸予新臺幣3萬元，藉以取得與原本顯不相當之重利，顯係基於重利之單一決意接續所為，應僅成立集合犯一罪，係犯刑法第344條重利罪一罪。附表編號6之重利犯行，雖未據起訴或追加起訴（公訴人雖於原審審理中續提出補充理由書擴張記載被告貸予丙○○收取重利之犯行，惟此事實之擴張，應僅在促使法院之注意，非屬訴訟上之請求），惟與起訴之附表編號5之重利犯行，具有實質上之一罪關係，本院自得併予審理。

四、撤銷改判之理由：原審未予詳查，遽為被告無罪之判決，容屬有誤。檢察官上訴指摘原判決不當，為有理由，應由本院將原判決撤銷，依法改判。爰審酌被告之品行、犯罪之動機、目的、手段、所得利益及犯罪後之態度，量處如主文所示之刑，併就常業重利部分，依修正前刑法第41條第1項前段規定；就重利部分，依修正後第41條第1項前段，分別諭知易科罰金之折算標準。扣案甲○○○○○81張，其中70張為辛○○按次還款後被告開立予辛○○之甲○○○○○，已屬辛○○所有，自不得宣告沒收，另11張雖係自被告身上背包內查獲，惟其上所記載之綽號學山、木叢、福、小葉、阿聰、賜欽、阿興、司儀、慧玲、秋菊、美惠等人，尚乏詳細事證可資證明被告之重利犯行，已如前述，此部份尚難認係被告犯罪所用之物。另扣案辛○○所簽發之商業本票2張及丁○○所簽發之商業本票1張，乃係其二人提供予被告以為借款之擔保，於還清借款時，被告尚須將該商業本票返還予其二人，自難認係被告犯罪所得，爰不得宣告沒收，均附此敘明。

五、適用法律：據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、刑法第344條、修正前刑法第345條、修正前、後刑法第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官鄭龍照到庭執行職務。

刑事第十八庭審判長法　官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第344條：乘他人急迫、輕率或無經驗，貸以金錢或其他物品，而取得與原本顯不相當之重利者，處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。

刑法第345條：以犯前條之罪為常業者，處5年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。