臺灣高等法院96年度上易字第506號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 96年度上易字第506號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣士林地方法院九十四年度易字第一一三二號，中華民國九十五年十二月十八日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署九十四年度毒偵字第一九三三號），暨移送併辦（臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度毒偵字第四三二五、四六四八號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○於民國八十七年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺北地方法院裁定送觀察勒戒後，認有繼續施用毒品之傾向，經該法院裁定送強制戒治，於八十九年五月二十四日執行完畢，並經同署檢察官於八十九年六月五日以八十九年度戒毒偵字第一七三號不起訴處分；又於九十二年間因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官聲請臺灣板橋地方法院裁定強制戒治並提起公訴，其強制戒治於九十三年一月九日釋放出所（迄今未逾五年）。其前開起訴則經臺灣板橋地方法院以九十二年度簡字第二一一七號判處有期徒刑六月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，於九十三年十一月二十五日縮短刑期執行完畢（於本件構成累犯），猶不知悔改。其明知毒品危害防制條例業經總統於八十七年五月二十日，以華總（一）字第八七０００九九八六０號令修正公布，於同年五月二十二日生效，依該條例第二條第二項第二款之規定，將安非他命列為第二級毒品管理，不得非法持有及施用，並於九十二年六月六日再經立法院修正通過，於同年七月九日經總統令公布修正全文，並於九十三年一月九日施行生效，仍為相同之規定。詎仍於上開強制戒治釋放後五年內，基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自九十四年八月二十一日起至同年八月二十五日某時止，在臺北市萬華區河濱公園內，以將毒品安非他命置於玻璃吸食球內，再點火加熱燒烤產生白煙吸聞之方式，連續非法施用第二級毒品安非他命多次；復又承前揭同一概括犯意，於九十五年三月三十一日凌晨零時四十五分為警採尿前九十六小時內某時（三月三十日下午八時四十分至三十一日凌晨零時四十五分為警查獲中除外），在不詳地點，非法施用第二級毒品安非他命一次；再於九十五年五月七日凌晨二時五十九分，在臺北縣政府警察局三重分局厚德派出所為警採尿前九十六小時內某時（同日凌晨一時十分至二時五十九分為警查獲中除外），在不詳地點，非法施用第二級毒品安非他命一次。嗣經警於：

（一）九十四年八月二十九日下午七時三十分許，在臺北市南港區○○街一一八巷五五號六樓經同意搜索查獲，並扣得其所有供施用之第二級毒品安非他命一包（淨重０．一公克）、含安非他命殘渣（微量無法秤重）塑膠袋一個及其所有供施用安非他命犯罪用之玻璃吸食球一個。

（二）九十五年三月三十日下午八時四十分許（原判決誤載為三月三十一日凌晨零時），在宜蘭縣頭城鎮○○路○段三七八號前，因另案通緝為警緝獲，經其同意採尿送驗而發覺上情。

（三）九十五年五月七日凌晨一時十分許，在臺北縣三重市○○○路二九一號四樓「三重旅社」五０七號房內為警臨檢，經其同意採尿送驗而查獲。

二、案經臺北市政府警察局南港分局報告臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴，及臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。

理由

壹、程序方面：

一、按除被告所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，於第一次審判期日前之準備程序進行中，被告先就被訴事實為有罪之陳述時，審判長得告知被告簡式審判程序之旨，並聽取當事人、代理人、辯護人及輔佐人之意見後，裁定進行簡式審判程序，刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項定有明文。本案被告甲○○所犯係死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑以外之罪，其就被訴事實於原審為有罪之陳述，經法官告知簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告之意見後，裁定行簡式審判程序，則其證據之調查，依同法第二百七十三條之二之規定，排除傳聞法則之限制。

二、次按，被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項定有明文。本案被告甲○○於原審審理中，均不爭執其自白具有任意性，且衡諸本案扣得之物品，顯見其自白與事實相符，依上開規定，被告之自白有證據能力。

貳、實體部分：

一、上訴人即被告甲○○於本院審理期日經合法傳喚未到庭，然上揭施用毒品安非他命之犯罪事實，業據被告在原審審理中坦承不諱（見原審卷第六七、六九頁），而被告為警查獲後經採尿分別送「臺灣檢驗科技股份有限公司」及「慈濟大學濫用藥物檢驗中心」鑑驗，經以「氣相層析質譜儀分析法」鑑驗結果，均呈毒品安非他命類陽性反應，有臺灣檢驗科技股份有限公司九十四年九月十五日編號ＣＺ000000000號（檢體編號００９０８１）、九十五年五月二十三日編號ＣＺ000000000號（檢體編號0000000000－0）「濫用藥物尿液檢驗報告書」各一紙，及慈濟大學九十五年四月二十四日「濫用藥物檢驗中心檢驗總表」（檢體編號１０６７）一紙在卷可稽；並有第二級毒品安非他命一包（淨重０．一公克）、含安非他命殘渣（微量無法秤重）塑膠袋一個，及其所有供施用安非他命犯罪用之玻璃吸食球一個扣案可供佐證。另扣案之安非他命及殘渣袋經鑑驗亦呈毒品安非他命陽性反應，有臺北市政府警察局南港分局查獲毒品初步鑑驗報告單一紙，及臺北市政府警察局九十五年三月七日北市鑑毒字第一一六九號鑑驗通知書一紙分別附卷可按，是被告連續施用第二級毒品安非他命之自白，核與事實相符，自可採信。又被告前因施用毒品案件，經法院裁定送強制戒治及經法院判決有罪確定執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及臺灣高等法院在監在押全國紀錄表附卷可憑，被告係於強制戒治執行完畢釋放後五年內，再犯施用毒品罪，自應依法追訴處罰。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第十條第二項之施用第二級毒品罪。被告因施用第二級毒品安非他命前後持有第二級毒品安非他命，其持有之低度行為應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。又被告行為後，刑法第二條法律變更適用及第五十六條連續犯、第四十七條累犯之規定，已於九十四年一月七日經立法院修正三讀通過，總統命令公布，於九十五年七月一日施行，該法第二條係規範行為後法律變更適用所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。被告先後多次施用安非他命之犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意而為之，惟被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年一月七日修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯一罪，並重其刑（最高法院九十五年第八次刑事庭會議決議參照）。再修正前刑法第四十七條規定：「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」，修正後該四十七條第一項規定：「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」則被告有如事實欄所載之犯罪科刑及執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其係於受有期徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，無論依修正前後之新舊法，均為累犯，並無何者有利或不利之情形，爰依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時之修正前刑法第四十七條規定，應依法加重其刑，並遞加之（原判決漏未說明遞予加重，應予補充）。又起訴書犯罪事實欄雖僅敘及被告於九十四年八月二十一日某時起至同年月二十五日某時止，有施用第二級毒品安非他命之犯行，未起訴上開事實欄所載之其他施用安非他命之犯行，然此部分未起訴之犯罪事實，業據檢察官移送併案，且與已起訴論罪之犯罪事實間具有連續犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自應併予審究。

三、原審調查後認事證明確，依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一前段，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、修正前第五十六條、修正前第四十七條之規定，並審酌被告已有施用毒品之前科，且經戒治治療程序仍無法戒除毒癮，復觸犯本件犯行，顯示其無戒絕之決心，及施用毒品係傷害自身健康，所生危害非鉅，本件犯後被告坦承犯行，態度尚屬良好等一切情狀，量處有期徒刑七月，並說明扣案之安非他命一包（淨重０．一公克）及安非他命殘渣袋一個，因安非他命殘渣量微，無法分別秤重，顯與毒品無法析離而個別諭知宣告沒收，均應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬之，及玻璃吸食球一個係被告所有並供其犯罪所用之物，業據其陳明在卷，依刑法第三十八條第一項第二款之規定宣告沒收，其認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適。被告上訴未附任何理由，亦未到庭說明，而原判決無何不當之處，業如前述，被告上訴並無理由，應駁回之。

四、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官周誠南到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文－－毒品危害防制條例第十條：施用第一級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處三年以下有期徒刑。