臺灣高等法院96年度上更(二)字第919號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　 96年度上更(二)字第919號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

即被告

（選任辯護人 林達傑 律師

上列上訴人因被告強盜等案件，不服臺灣臺北地方法院93年度訴字第1437號，中華民國95年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署92年度偵字第11725號）提起上訴，經最高法院第2次發回更審（96年度台上字第6808號），判決如下：

主文

事實

壹、民國91年間，甲○○因案羈押於臺灣臺北看守所，而與當時也因另案在押的謝仲岳相識，得知謝仲岳為人憨直，且與前妻馬曉念感情不睦迭有糾紛，而於91年11月間具保後，多次向已停止羈押的謝仲岳佯表關心。

貳、甲○○明知與謝仲岳間並無債權債務糾紛，竟意圖為自己不法所有，萌生強盜謝仲岳所有財物的犯意，於91年11月具保後某日，以不詳方法先取得仿克拉克（GLOCK）廠17型半自動手槍製造的玩具手槍換裝土造金屬槍管而成的具有殺傷力改造克拉克90手槍3把（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號、0000000000號），以及由玩具金屬彈殼加裝直徑9.1mm土造金屬彈頭改造而成的子彈11發與玩具金屬彈殼加裝直徑8.9mm土造金屬彈頭改造而成的子彈8發，而未經許可，持有上述可發射子彈具有殺傷力的手槍3把及子彈共19發，以供強盜謝仲岳財物使用。

參、甲○○經由綽號「阿炮」的成年男子介紹而認識丁○○（另案於臺灣臺北地方法院審理；傳拘無著）。92年4月中旬某日，甲○○利用前往丁○○位於臺北縣板橋市○○街379 巷19號2樓賃居處借住的機會，得知丁○○當時無業，有金錢需求，而向丁○○佯稱：謝仲岳積欠甲○○新臺幣（下同）200萬元，如催討得款，可共同朋分花用。丁○○信以為真而當場同意，並於事後轉告不知實情的友人戊○○。戊○○也同意參與催討欠款。甲○○、丁○○及戊○○即於同年5月9日（起訴書誤載為5月11日），由甲○○駕駛T5-0320號牌自用小客車，引導丁○○騎乘機車搭載戊○○前往臺北縣烏來鄉○○街86巷30號謝仲岳住處。甲○○向丁○○、戊○○指明該址為謝仲岳住處，並同時勘察烏來山區○○○○道路地形環境。告知丁○○、戊○○若找到謝仲岳，就將謝仲岳帶到山區○○○○道路指定地方。議定後，3人又回到謝仲岳住處附近，伺機行動；但因謝仲岳外出而作罷。

肆、92年5月10日（起訴書誤載為5月11日）晚上10時許，甲○○再催促丁○○、戊○○前往烏來謝仲岳住處討債。當日適巧謝仲岳在家，丁○○即向謝仲岳表示：「欠人家的錢趕快處理！」等語；但因謝仲岳當場表示並未積欠他人債務，要求當事人本人來談，丁○○即先行離開並立即以電話聯絡甲○○。經甲○○指示丁○○、戊○○到附近溫泉路上便利商店等候。同時間甲○○則向同居女友劉梅英表示要找人討債，囑劉梅英找人幫忙。劉梅英誤以為僅是幫甲○○討債，而先以電話聯繫友人丙○○，告以甲○○有債務要處理，要找人幫忙等語；再由丙○○以電話聯絡友人乙○○。乙○○、丙○○也均誤以為是幫人討債，便共乘機車趕往上述便利商店。甲○○則駕駛前述自用小客車搭載劉梅英，共同前往謝仲岳住處附近前述便利商店與丁○○、戊○○、丙○○及乙○○會合。甲○○當場指示丁○○、戊○○、丙○○及乙○○前往謝仲岳家中，要求丁○○等務必將謝仲岳強押帶出前往指定處所，並將甲○○所持有上述具有殺傷力的改造90克拉克手槍2把（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號）及具有殺傷力的子彈15發（手槍已裝填子彈）交由丁○○、戊○○、丙○○及乙○○共同持有，以伺機使用。甲○○即與同有妨害他人自由的犯意聯絡的劉梅英先行離去在附近等候，並隨時以行動電話指示丁○○。

伍、甲○○即與丁○○、戊○○、丙○○及乙○○共同基於持有前述具殺傷力的改造手槍及子彈與妨害他人自由的犯意聯絡，於同年5月11日凌晨零時30分許，由丁○○、戊○○、丙○○及乙○○共乘甲○○提供的T5-0320號牌自小客車前往謝仲岳住處。先由丁○○將謝仲岳引出後，持上述改造手槍脅迫謝仲岳上車，再依甲○○的電話指示，將謝仲岳載往臺北縣新店市○○里○○路○段60巷產業道路旁草叢，剝奪謝仲岳行動自由。丁○○、戊○○、丙○○及乙○○並分別或徒手或以前述槍枝的槍托毆打謝仲岳，並以預藏的手銬銬住謝仲岳雙手，以膠帶綑綁謝仲岳雙眼。乙○○、丙○○並拾起路旁枯木敲打謝仲岳小腿。丁○○脅迫謝仲岳：「如果不好好配合，用槍把你打死在這裡，也不會有人知道。」等語，以此強暴、脅迫方式，逼迫謝仲岳開立面額200萬元本票，並聯絡劉梅英持印泥前來會合。其間丁○○另行起意，強行劫取謝仲岳身上現金5100元。謝仲岳因小腿等已多處受傷（傷害部分未據告訴），且雙手遭銬達於不能抗拒程度，於劉梅英持印泥到達現場後，即簽立面額各50萬元的本票4張予丁○○；丁○○再將本票交由劉梅英先行帶回予甲○○。十餘分鐘後，丁○○等人才解開謝仲岳的手銬並取下膠帶，將謝仲岳留置於原處並警告謝仲岳不得報警。戊○○即駕車載同丁○○、乙○○及丙○○離開。同日凌晨3時許，謝仲岳自行步離該處，攔車前往臺北縣政府警察局新店分局烏來分駐所報警。

陸、甲○○為接近、監控謝仲岳以便順利取款，主動與謝仲岳聯繫，經謝仲岳告知被不明人士用槍押到山區毆打並簽立本票。甲○○即佯稱要出面替謝仲岳擺平此事，可代表謝仲岳與歹徒聯絡、談判交款等。甲○○即暗中指示丁○○多次打電話給謝仲岳催促謝仲岳籌款並約定交款事宜。因甲○○告知謝仲岳如欲解決此事需配合交款；而甲○○每次向謝仲岳詢問籌款情形，不久歹徒即會來電並同意甲○○的建議，謝仲岳因而懷疑甲○○是幕後主使，即於92年5 月13日下午，約甲○○外出商討如何交款，同時並向警報案。甲○○即將其所持有上述可發射子彈具有殺傷力的改造90克拉克手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號，已裝填子彈4發）以92年2月26日自由時報包裹置於塑膠袋，隨身前往約定地點，並聯絡戊○○駕駛前述自用小客車搭載丁○○、乙○○及丙○○聽候其電話指示以取款。當日下午6時許，經警在烏來鄉忠治村堰堤71號2樓「烏來香餐廳」當場查獲甲○○持有前述改造90克拉克手槍1支（內裝填子彈4發）及其所有供前述聯絡所用行動電話1支（附表一編號9）。

柒、同日下午6時20分，另組員警在臺北縣新店市○○路與三民路口，查獲戊○○駕駛前述自用小客車搭載丁○○、乙○○及丙○○等，並於車內右前座椅下方起出丁○○、戊○○、乙○○及丙○○共同持有的上述供剝奪謝仲岳行動自由所用具有殺傷力的改造90克拉克手槍2支（槍枝管制編號：0000000000號、0000000000號，含彈匣2個，子彈15發）及渠等與甲○○所有裝槍用的黑色手提包1個、手銬1副、棉紗手套3隻、膠帶1綑、門號0000000000號行動電話1支、門號0000000000號行動電話1支及門號0000000000號行動電話1支（附表一編號10-16）。

捌、92年5月14日凌晨1時許，由丁○○帶同員警於臺北縣板橋市○○街379巷19號2樓租屋處，查獲劉梅英，並於劉梅英身上扣得前述謝仲岳簽發191232、191235、191236、191237號本票4張（附表一編號4-6）及底火2盒、電鑽1台、桌上固定器1 台、螺絲起子6支、鑽石刀3支、鑽頭6支、車牙刀4支、梅花起子1組、挫刀3支、尖嘴鉗2支、啟動夾子1支、鐵鎚1支、油表尺1支、鋸尺版1片、改造子彈半成品1粒、甲○○半身相片2張及甲○○印章1個（附表三編號4-20）。

理由

壹、證據能力

一、證人謝仲岳、劉梅英、丁○○、戊○○、丙○○、乙○○、葉明俊、歐正義及廖為義警、偵筆錄，並無其他證據證明受有污染而有不宜作為證據的瑕疵，證人供述並無顯不可信的情況，且均經本院依直接審理方式，顯示於公判庭加以調查；證人戊○○、丙○○及乙○○並於本院交互詰問程序中均結證表示於警、偵的證述為事實，並均為證明被告犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第159之1第2項、第159條之2規定，均具有證據能力。

二、被告及辯護人對於其他卷證的證據能力均表示無意見（本院97年7月23日審理筆錄），並均捨棄聲請傳喚證人梁威廷（本院97年6月16日準備程序筆錄第3頁）。

貳、被告甲○○否認犯行，辯稱：「不認識丁○○、戊○○、乙○○及丙○○。沒有叫他們去向謝仲岳討債。他們所持有的槍枝非我交給他們。謝仲岳因遭人強押到山上簽發本票而請我幫忙跟對方談，後來他說要答謝我要請我吃飯，我在烏來香餐廳準備下樓上廁所，突遭便衣警察衝進來毆打，並將我帶上樓，誣指原置於謝仲岳身旁而以塑膠袋包裝的槍枝是我所有。扣案3把槍枝均不是我的，跟我無關。並未指示劉梅英到山上，也未囑劉梅英代保管該4張本票，本票與我無關。」等語。

參、經查：

一、告訴人謝仲岳於上述時地，遭被告丁○○、戊○○、乙○○及丙○○持改造手槍以積欠他人債務需解決為由強押上車，載到新店市○○路○段60巷產業道路旁草叢，遭喝令下車後，被銬住雙手，並被膠帶矇眼，繼遭人持槍托、木棍等物毆打，並於被告劉梅英持印泥前來，被迫簽立面額各50萬元本票4紙；另遭搶走身上現款5100元的基本犯罪事實，經告訴人謝仲岳於警詢及偵審多次指述綦詳（偵一78-81、86，原審224-225），並經證人即同案被告丁○○（偵一44-47 ，偵二244、245）、戊○○（偵一36-37，偵0000-000）、乙○○（偵一57-63，偵二187）、丙○○（偵一21-23，偵二186）、劉梅英（偵一68-70，偵二188，原審229-231）明確證述，可以認定。

二、證人謝仲岳為被告等實行犯罪的被害人；劉梅英當時為被告甲○○的同居女友；丁○○、戊○○、乙○○及丙○○是親身經歷事實經過的直接證人。證人即獲案員警江基財結證：「乙○○及劉梅英的筆錄是我所製作，都是按乙○○及劉梅英陳述加以記錄。在查獲被告4人（指乙○○、丙○○、丁○○及戊○○）時，是隔離訊問，他們才說只是幫人討錢，不知道會涉及強盜案。4位被告講的一齊指向被告甲○○，他們串供的機會不太可能。」等語（原審226頁背面、227頁）。被告甲○○憑空指摘以上證人的證言不足採信，並無理由。

三、被告甲○○隱於行為地之外操控，推由同案被告丁○○等出面實行犯行：

（一）證人丁○○、戊○○、乙○○、丙○○以及劉梅英均證述：被告甲○○主使、策劃。

（二）丁○○等4人所駕駛T5-0320號牌自小客車是被告甲○○提供。

１、被告供稱：T5-0320號牌自小客車非其所有、提供，不認識車主廖為義。後改稱：「車上有我的醫院診斷書影本、相片、印章及違規告發單，是因我曾向友人歐正義借過車。」等語（偵卷一13-14） 。再改稱：「車是歐正義寄我賣的，所以我有權把我的東西放在車上，但不代表我犯罪，車輛當時是他們4 人在使用。」等語（原審223 反-224）顯然有意迴避爭點而編造供詞。

２、被告既稱前述車輛是友人寄賣，而被告自始至終均未抗辯該車曾借予他人使用甚或曾經失竊，則該車即仍屬被告佔有使用中。同案被告劉梅英且證稱：「T5-0320號牌自用小客車是甲○○在使用，只有甲○○有鑰匙。」等語；而於本案行為時卻由丁○○等人駕駛。被告甲○○提供犯行交通工具的事實，可以認定。

３、共同被告丙○○等均供稱：「T5-0320號牌自小客車是被告所有、提供於本案使用」。

（三）證人丁○○等人對於強押被害人的原因，看似前後略有出入，其實不然：證人乙○○固曾供稱：「甲○○說因謝仲岳之前對他老婆潑硫酸的事，要跟他索討一筆錢。（偵二301）證人劉梅英也供稱：「92年5月10日22時，甲○○提議要向謝仲岳借錢。」等語（偵一68）。然而證人丁○○證稱：「甲○○向我們表示謝仲岳積欠債務200萬元，所以才指使我們前往教訓謝某。」（偵一45、偵二308）。證人戊○○證述：「是甲○○叫我們4人去烏來找欠他錢的人收款。當時以為只是要債。」（偵一34，偵二185反）。而證人乙○○也證稱：「接獲丙○○打電話來說，劉梅英說甲○○要我們去烏來溫泉街OK便利商店，有事要我們幫忙，當時不知道什麼事情。」（偵一57）。證人劉梅英證稱：「92年5月10日22時，甲○○駕駛T5-0320號牌車載我，戊○○騎機車載丁○○，於11時30分許到達烏來鄉○○街OK便利商店。甲○○叫我找人要討債務，我用我所有電話打給丙○○。」（偵一68-69）、「柯告訴我要討債。」（偵二224）、「案發當日，甲○○說跟謝仲岳有債務糾紛，所以要跟謝討債。現場當時我有問謝仲岳是否拿硫酸潑老婆等話，只是想證實甲○○曾說過的這件事。」（原審229反、231）。證人戊○○、乙○○於本院審理時更分別結證：「在車上有聽到甲○○說要幫忙要錢，甲○○找丁○○幫忙要一筆錢。丁○○第1次是說欠錢要幫忙要債，後來看到槍問丁○○，丁○○就說被害人太太被潑硫酸，就假裝是被害人太太找丁○○出面。」、「丙○○叫我去的，說是要去要錢，當時沒有講得很清楚，只有說有錢賺就是了，要什麼錢我也不太清楚。」等語（本院97年7月2日審理筆錄5、7、9-10）。顯然在同案被告的認知中，被告甲○○所告知強押被害人的原因均是「要債」。所謂「被害人太太被潑硫酸」一事，或僅是證人劉梅英為解心中疑惑所問，或僅是誘騙被害人出門的藉口。證人乙○○最初參與時甚至全然不知幫忙何事，只要「有錢賺」就好了。所稱「因謝仲岳之前對他老婆潑硫酸的事，要跟他索討一筆錢。」等語，也是於犯罪過程中，聽到其他共同被告的談論，所產生的印象，無礙於藉端強索他人財物事實的認定。

（四）被害人謝仲岳與其妻馬曉念感情不睦迭有糾紛一情，僅被告甲○○1人得悉：證人劉梅英證稱：「只見過謝仲岳1、2次，而且幾乎沒有講話。」（92年7月4日偵訊譯文，更二136）、「現場當時我有問謝仲岳是否拿硫酸潑老婆等話，是為了證實甲○○曾說過的這件事。」（原審231）。謝仲岳於自行報案後第1次警詢供稱：「後來有另一名歹徒與一名女子上山，該女子直接告訴我：『你怎樣對你老婆，我就怎樣對你』，當時我聽到該女子聲音，就確認是自稱是甲○○『林姓』女友。」、「被告於92年初找過我4次，問我要不要買槍防身。他有帶他林姓女友來找我2次。」（偵一79、81）。謝仲岳案發後初訊即已明確證稱僅見過劉梅英2次，甚且不知劉梅英的真實姓名，足認謝仲岳與劉梅英並無交情，自不會將其與前妻糾紛之事說予劉梅英知悉。

（五）被告甲○○固然辯稱不認識同案被告丁○○等人，也未曾住居於丁○○板橋金門街租住處等語。經查：丁○○證稱：「與被告是經由綽號『阿炮』的成年男子介紹認識，被告借住我家。」（偵二226、244）核與證人劉梅英證述：「與甲○○是男女朋友關係。乙○○、丙○○是以前的朋友。丁○○、戊○○是經由甲○○友人『阿炮』介紹在丁○○板橋租屋處借住才認識。」等語相符（原審229）。而被告丁○○卻能得知被害人謝仲岳與前妻馬曉念之間存有糾紛，並且員警於92年5月14日凌晨1時許，由丁○○帶同員警前往上述板橋市○○街丁○○租屋處，當場並查獲甲○○半身相片2張及甲○○印章1個等物品。被告辯稱不認識被告丁○○，也未曾住居於丁○○租住處等語，不能採信。被告戊○○、丙○○及乙○○分別經由被告丁○○及劉梅英於行為前聯繫前來（偵一69、偵二190），與被告甲○○本不熟識也未曾謀面。可證被告甲○○確曾先於告訴人謝仲岳住處附近便利商店與渠等會合碰面，交付槍彈予渠等共同持有。此所以被告戊○○、丙○○及乙○○均一致指稱被告甲○○是策劃本案犯行之人。

（六）扣案3把改造手槍均為被告甲○○所有，並提供為本案犯行使用：員警於92年5月13日18時20分許，在臺北縣新店市○○路與三民路口，查獲由被告戊○○駕駛前述T5-0 320號牌自用小客車搭載被告丁○○、乙○○及丙○○，並於車內右前座椅下方起出被告甲○○交付予被告丁○○、戊○○、乙○○及丙○○持有的上述供剝奪告訴人謝仲岳行動自由所用、具有殺傷力的改造90克拉克手槍2把（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號，含彈匣2個，子彈15 發）及供本案犯行所用裝槍黑色手提包1個、手銬1副、棉紗手套3隻、膠帶1綑、門號0000000000號行動電話1支及門號0000000000號行動電話1支等物品（附表一編號10-16所載）扣案，有臺北縣政府警察局新店分局92年5月13日搜索筆錄及扣押物品目錄表可憑（偵0000-000）。員警又於92年5月13日在查獲被告甲○○的現場，烏來鄉烏來香餐廳2樓查獲以報紙及塑膠袋包裹的改造手槍1把（槍枝管制編號0000000000號）及改造子彈4顆。告訴人即證人謝仲岳結證：「查獲當時甲○○有提1個（白底綠邊）塑膠袋，且用報紙包著，是否是槍，我原不知道，在烏來香餐廳2 樓時他接到1 通電話就往下衝，他往1 樓衝時並未將袋子帶著，袋子放在我與他的座位中間，警察逮捕甲○○後，把他帶到2 樓，查獲袋子裡有槍枝。」（原審225 、226） 。證人即獲案員警施俊雄結證：「查獲當日我們先到鄉公所2 樓，直接從上面看到餐廳情況，甲○○有到他騎來的摩托車置物箱內拿1包東西，用塑膠袋包著，帶到2樓去。期間，謝仲岳打電話給我說柯有在懷疑，我們就到餐廳1 樓，沒有1分鐘，柯就衝下來，我們把他攔截帶到2樓去，把袋子打開，發現裡面是1把已經上膛的槍。查獲槍枝的袋子，就是甲○○自他的機車置物箱拿出來帶到2樓的。」（原審228）。證人謝仲岳及施俊雄均證述：被告甲○○在烏來香餐廳，從摩托車置物箱拿取1個白底綠邊的塑膠袋上餐廳2樓。員警逮捕被告甲○○之後，於2樓打開上述塑膠袋，即查獲扣案槍枝1把及改造子彈4顆。被告甲○○辯稱：於烏來香餐廳查獲的前述槍彈非其所持有，不足採信。

（七）員警於上述T5-0320號牌汽車右前座椅下方查獲的2把改造90克拉克手槍（槍枝管制編號0000000000號、0000000000號）、改造子彈15顆，以及在烏來烏來香餐廳2樓查獲的改造手槍1把（槍枝管制編號0000000000號）、改造子彈4顆，經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法鑑驗，鑑定結果：「手槍認係由仿克拉克（GLOCK）廠17型半自動手槍製造的玩具手槍換裝土造金屬槍管而成的改造手槍，機械性能良好，可擊發適用子彈，認具殺傷力。子彈部分，其中8顆認係由玩具金屬彈殼加裝直徑8.9mm之土造金屬彈頭改造而成之改造子彈，經採樣3顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；另11顆認是由玩具金屬彈殼加裝直徑9.1mm土造金屬彈頭改造而成的改造子彈，經採樣3顆試射均可擊發，認均具殺傷力。」有該局93年5月14日刑鑑字第09200089319號槍彈鑑定書可憑（見偵卷0000-000）。扣案槍、彈再經本院送刑事警察局鑑定，結果仍證實：「送鑑槍枝3枝，均以『動能測試法』鑑驗：槍枝管制編號0000000000號，單位面積動能為49焦耳／平方公分；槍枝管制編號0000000000號，單位面積動能為538焦耳／平方公分；槍枝管制編號0000000000號，單位面積動能為538焦耳／平方公分。」「送鑑未試射子彈13顆，均以『試射法』鑑驗：均經實際試射，11顆可擊發，認具殺傷力；2顆無法擊發，認不具殺傷力。殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層。」有該局97年2月25日刑鑑字第0970011535號函可證（本院97-100）。被告甲○○持有上述槍彈均經改造且具有殺傷力的事實，可以認定。而前述3把改造手槍均屬同一型式的仿克拉克（GLOCK）廠17型半自動手槍製造的玩具手槍換裝土造金屬槍管而成，被告甲○○同時持有同一型式該等改造手槍的事實，也可認定。至於上述3把槍枝經送刑事警察局進行指紋鑑定，結果雖查無有效指紋可供比對，有該局94年5月26日刑紋字第0940080730號鑑驗書可憑（原審192）；但槍枝或因多人觸摸而模糊或磨擦等各種不同因素影響，可能造成無法取得有效指紋可供比對的結果，此有刑事警察局94年8月14日刑紋字第0940122443號函可證（原審205）。因此，指紋鑑定的結果，不足以否定被告甲○○非法持有前述槍、彈的事實。

四、本案待證事實的重點：被告甲○○是否隱於行為地之外操控，推由被告丁○○等出面實行。經查：人的記憶因時間經過而模糊，對於若干細節無法鉅細靡遺加以確定，此為正常現象，無礙於證人關於基本事實證詞的可信度。

證人丙○○、乙○○及戊○○就渠等於92年5月11日凌晨究與甲○○、劉梅英在烏來鄉○○街OK便利商店前或烏來工作站前會合，以及甲○○將具殺傷力的槍、彈交予何人執持等供述或有不同；但此等細節與前述待證事實並無關聯性，縱或不一但前述證據已足以證明，自不足憑為對被告甲○○有利或不利的審酌。案發前究竟於何處會合、手槍究先後由何人持執或輪流持執於各行為人手中，均並不影響槍、彈為被告甲○○所交付、被告丁○○等人出面強押被害人索財而被告甲○○隱於行為地之外操控的事實認定。

五、告訴人謝仲岳一再指述並未積欠被告甲○○任何金錢，雙方也無債務糾紛。被告甲○○雖供稱：告訴人謝仲岳曾因賭向其借款5萬元，僅還款1萬6千元，尚積欠3萬4千元等語；但為告訴人謝仲岳所否認，被告甲○○也未能提出告訴人謝仲岳積欠其債務的憑據，辯解無可採信。被告甲○○對被告劉梅英、丁○○、黃書圜、乙○○及丙○○佯稱：告訴人謝仲岳積欠其200萬元，並指使渠等幫忙討債，而由被告丁○○、黃書圜、乙○○及丙○○出面對告訴人謝仲岳施以強暴、脅迫至使其不能抗拒而簽發本票4張共計200萬元。被告甲○○就此部分犯行顯然具有為自己不法所有的意圖。

六、被告丙○○、乙○○及戊○○均因觸犯非法持有具殺傷力改造槍彈、妨害告訴人謝仲岳身體自由犯行；被告劉梅英也因妨害告訴人謝仲岳身體自由犯行，分別經本院94年度上訴字第4070號、96年度上更㈠字第228號、最高法院96年度台上字第6808號判處罪刑確定，有各該判決書可憑。同案被告丙○○、乙○○、戊○○、丁○○及劉梅英因誤信被告甲○○佯稱與告訴人謝仲岳間有債務關係，需人幫忙催討債務，而為本案上述犯行，渠等主觀認知僅單純對告訴人謝仲岳討債，而由被告丙○○、乙○○、戊○○及丁○○以非法剝奪被害人謝仲岳行動自由，強暴、脅迫使被害人謝仲岳行無義務之事，自應僅就此部分犯行的犯意聯絡及行為分擔負責，而認與被告甲○○強盜告訴人謝仲岳的犯行間並無意圖為自己不法所有的犯意聯絡。渠等應認是被告甲○○利用作為實行加重強盜罪的工具，自不成立強盜罪共同正犯。

七、綜上，被告甲○○的辯解均不足採信，事證明確，被告甲○○犯行，可以認定。

肆、撤銷改判的理由

一、撤銷原判決的理由

（一）公訴意旨認被告甲○○除指使被告丁○○等人以強暴、脅迫使告訴人謝仲岳簽發本票之外，並搜取告訴人謝仲岳身上現款5100元此一起訴事實，原審漏未認定被告甲○○應否擔負刑責。

（二）被告甲○○觸犯攜帶兇器加重強盜罪，而不構成公訴意旨所指攜帶兇器結夥3人加重強盜罪。此屬於加重條件的減少，並無變更起訴法條問題。原審予以變更起訴法條，也有誤會。

（三）檢察官上訴意旨略以：被告甲○○並非同時持有扣案3把改造手槍，其持有目的，並非意圖實行本案強盜罪，原審推測被告甲○○同時非法持有扣案3把改造手槍，且目的在於造犯本案強盜罪，有違採證法則等語。經查：被告甲○○否認持有扣案3把改造手槍犯行，公訴意旨並未舉證被告開始持有扣案3把改造手槍的確定時日以及當初持有的目的。則被告甲○○是否為供本案犯罪之用而持有，或於持有後始另行起意違犯本案犯行，依「罪疑為輕」原則，應認檢察官上訴，並無證據足以證明，上訴無理由。

（四）被告甲○○上訴意旨仍執前詞，否認犯罪，對原判決已經合理論斷的證據，不當指摘，上訴也無理由。因基於前述事由，應由本院撤銷改判。

二、自為判決的論罪科刑理由

（一）被告甲○○行為後，槍砲彈藥刀械管制條例於94年1月26日修正公布，經比較新舊法，以舊法對於被告甲○○較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，應適用修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項規定處斷。槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項規定於被告行為後並未修正，故無比較新舊法問題。

（二）刑法強盜罪是以強盜、脅迫等方法，至使不能抗拒為構成要件之一，當然含有妨害被害人自由性質，故犯強盜罪而有妨害被害人自由時，是否另論以妨害自由罪名，應就行為人的全部犯罪行為實施過程加以觀察。倘妨害自由行為時，強盜行為尚未著手實施，可依其情形，認為妨害自由及強盜犯行間具有方法結果牽連關係；若強盜犯行業已著手實施，則所為強暴、脅迫等非法剝奪被害人行動自由行為，應包括在強盜行為之內，而無另行成立刑法第302 條第1項剝奪他人行動自由罪的餘地，最高法院91年度臺上字第803號判決參照。被告甲○○明知告訴人謝仲岳並無積欠債務的事實，竟意圖為自己不法所有，萌生強盜告訴人所有財物犯意，先未經許可持有上述可發射子彈具有殺傷力的槍、彈，作為強盜告訴人謝仲岳財物使用，再向被告丙○○、乙○○、戊○○、丁○○及劉梅英佯稱告訴人謝仲岳欠債，使被告丙○○、乙○○、戊○○、丁○○及劉梅英誤信為真。甲○○並將其所持有上述具有殺傷力的改造手槍2把及子彈15發交予被告丙○○、乙○○、戊○○及丁○○共同持有，丁○○等即依被告甲○○的指示持改造槍、彈前往告訴人謝仲岳住處，以之強押謝仲岳上車，將謝仲岳載往臺北縣新店市○○里○○路○段60巷產業道路旁草叢，剝奪謝仲岳行動自由，並利用被告丁○○等件為其強盜告訴人謝仲岳的工具，迫使告訴人謝仲岳簽立金額共200萬元本票4張。前述剝奪告訴人行動自由的時間甚長，且非於定點實行，所為剝奪他人行動自由犯行已逾取財目的所必須，自非強盜行為所當然包括。被告甲○○所為，觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項，未經許可持有可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項，未經許可持有具有殺傷力子彈罪、刑法第302條第1項，以非法方法剝奪他人自由行動罪及同法第330條第1項、第321條第1項第3款，攜帶兇器加重強盜罪。

（三）公訴意旨認被告甲○○涉犯刑法第330條第1項攜帶兇器結夥3人加重強盜罪。因被告劉梅英、戊○○、乙○○、丙○○及丁○○並未與被告甲○○觸犯的加重強盜犯行間具有犯意聯絡或行為分擔，已如前述，故不符合結夥3人的犯罪構成要件。因屬加重條件減少，不生變更起訴法條問題。

（四）被告甲○○與被告丁○○、丙○○、乙○○及戊○○間，就共同持有改造手槍2把及子彈15顆犯行部分；被告甲○○與被告劉梅英、丁○○、丙○○、乙○○及戊○○間，就妨害自由犯行部分，分別具有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告甲○○就剝奪他人行動自由犯行部分，雖未親自參與，因與被告戊○○、乙○○、丙○○、丁○○及劉梅英基於共同犯罪的意思，事先同謀，而由其中部份人員實行犯行，自屬共同正犯。

（五）被告甲○○利用主觀上誤以為是幫忙甲○○討債的被告戊○○、乙○○及丙○○實施加重強盜罪行為，為間接正犯。

（六）被告甲○○另於92年5月13日為警查獲未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力的改造手槍1把及子彈4顆的行為，因屬被告甲○○個人行為，被告劉梅英等均不知情，與之並無犯意聯絡及行為分擔。此部分非法持有槍、彈犯行，應認被告甲○○為單獨犯。

（七）被告甲○○以一行為同時觸犯修正前槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力槍枝罪及條例第12條第4項，未經許可持有子彈罪，為想像競合犯，依刑法第55條規定，應從重論以未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力改造手槍罪。

（八）未經許可，持有槍、彈，若以之犯他罪，兩罪間關係，得否適用修正前刑法第55條牽連犯處斷，端視開始持有的原因為斷。如因意圖犯某罪而持有槍、彈，後果以之犯該罪，兩罪間即有牽連犯適用，最高法院93年度台上字第2393號判決參照。被告甲○○行為後，刑法已刪除第55條牽連犯規定。被告甲○○觸犯未經許可持有可發射子彈具有殺傷力的改造手槍罪、攜帶兇器加重強盜罪及剝奪他人行動自由罪間，雖具有方法結果牽連關係，依修正後刑法規定，應分論併罰；而依刑法第2條第1項規定，比較新舊法，結果以修正前規定有利於被告。故被告甲○○所犯上述3罪間，應適用修正前即行為時刑法第55條牽連犯規定，從重論以攜帶兇器加重強盜罪。公訴意旨認犯意個別、行為互殊，應分論併罰，容有誤會。

（九）審酌被告甲○○的素行、犯罪動機、目的、手段、非法持有具有殺傷力的槍、彈數量不少、所生危害、犯行惡劣、犯後態度不佳等等一切情狀，認宜量處如主文所示刑罰。

（十）扣案具有殺傷力可發射子彈改造手槍3把（附表一編號1、2；附表二編號1）屬違禁物，應依法宣告沒收。扣案本票4張（附表一編號5-8，偵二155、156），屬被告甲○○所有、因犯罪所得之物，併依法諭知沒收。扣案附表一編號9-16等物，屬被告甲○○所有或被告劉梅英及其他被告戊○○等人所有（偵0000-000），已經被告甲○○於警詢、其他被告於警偵供明，且均為供本案犯行所用，併均依法宣告沒收。扣案綠色塑膠袋1個、自由時報2張（附表二編號3、4），屬被告甲○○所有、供攜帶其非法持有具殺傷力改造槍、彈犯行所用，已據告訴人謝仲岳指證明確，併依法宣告沒收。至於扣案子彈，均經試射（附表一編號3、4；附表二編號2；附表三編號1-3）。經試射的子彈因不具子彈外形及功能，已非違禁物，不另宣告沒收。其餘如事實欄記載的扣案物（附表三編號4-20，偵0000-000），查無積極證據足以證明與本案犯行具直接關連性，且非屬違禁物，不予宣告沒收。

伍、公訴意旨另以：被告甲○○將其所有具殺傷力的改造90克拉克手槍手槍2把（已裝填子彈）及子彈，交與丁○○、戊○○、丙○○及乙○○伺機使用，被告甲○○即與劉梅英、丁○○、戊○○、丙○○及乙○○共同基於持有上述具有殺傷力改造槍彈的犯意聯絡，而由丁○○、戊○○、丙○○及乙○○持該槍彈強押謝仲岳前往台北縣新店市○○里○○路○段60巷產業道路旁草叢旁，除逼迫謝仲岳當場簽立金額各50萬元本票4張，交由被告劉梅英取走後先行離去，丁○○等人並取走謝仲岳身上現款5100元，因認被告甲○○就此部分，應負加重強盜罪嫌。經查：

一、告訴人謝仲岳於上述時間遭被告丁○○乘機搜取身上現金5100元等情，已經證人謝仲岳（原審224反-225）、同案被告丙○○（偵一23、25，偵二186、本院97年7月2日審判筆錄15頁）以及被告丁○○於警、偵明確供述，此部分事實，可以認定。

二、經查：被告甲○○所欲劫取自告訴人謝仲岳的財物是面額各50萬元本票4張；被告丁○○於逼迫告訴人謝仲岳簽立上述本票後，乘機強行搜取告訴人謝仲岳身上5100元現金，此舉顯然已超出被告甲○○指示被告丁○○等人實行的犯行範疇，且非被告甲○○所得事先預見。並且被告甲○○當時並未在場，也查無證據可以證明被告甲○○就此部分犯行曾對被告丁○○有所指示，難認被告甲○○就此部分犯行與被告丁○○具有犯意聯絡或行為分擔。被告甲○○此部份犯行不能證明；因公訴人認與前述論罪科刑部分為實質上一罪的部分犯行，故不另為無罪諭知。

陸、適用法律

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、修正前槍砲彈藥刀械管制條例第11條第4項、槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項。

三、刑法第11條、第28條、第2條第1項前段、第302條第1項、第330條第1項、第321條第1項第3款、第55條（想像競合犯）第38條第1項；修正前第55條（牽連犯）。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第302條（剝奪他人行動自由罪）私行拘禁或以其他非法方法，剝奪人之行動自由者，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 3 百元以下罰金。

因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，致重傷者，處 3 年以上 10 年以下有期徒刑。

第 1 項之未遂犯罰之。

中華民國刑法第330條（加重強盜罪）犯強盜罪而有第 321 條第 1 項各款情形之一者，處 7 年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第11條(修正前)未經許可，製造、販賣或運輸第四條第一項第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍砲者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新臺幣七百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條(修正前)未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處一年以上七年以下有期徒刑，併科新台幣五百萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處三年以上十年以下有期徒刑，併科新台幣七百萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。

第一項至第三項之未遂犯罰之。