臺灣高等法院96年度上訴字第1347號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第1347號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

吳啟玄律師

被告

己○○

選任辯護人

成介之律師

　　　　　　　鄭世脩律師

上列上訴人因被告等殺人未遂案件，不服臺灣臺北地方法院95年度訴字第424號，中華民國96年1月31日第一審判決（起訴案號：

臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第9072號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、己○○、丙○○、徐群皓（業經不起訴處分）、周亞玟於民國（下同）94年1月9日凌晨4時40分許，在臺北市○○○路○段3號之錢櫃KTV消費離去後，因己○○酒醉、無法駕車，乃由徐群皓先行前往渠等停車位置，己○○、丙○○、周亞玟則隨後緩行。適己○○等人行至臺北市中山區○○○路 ○段及南京東路口時，路旁甲○○、戊○○正在爭執，己○○因而轉眼看其等一眼，詎戊○○斯時正不悅，乃與己○○、丙○○等人發生口角衝突，同時戊○○等友人共約10人，見狀亦自附近聚集；而已抵達己○○所有車牌號碼 0752-DM號自用小客車停車處，並已開啟車鎖之徐群皓聽聞爭吵聲，回頭見己○○、丙○○二人與甲○○、戊○○、丁○○、乙○○、詹中瑋等人發生口角爭執，並相互拉扯，且甲○○該方尚有其他友人助勢，人多勢眾，遂將己○○所有置於車內後行李廂之開山刀二把自刀鞘取出後返回衝突現場，並將該二把開山刀分別交付己○○、丙○○持有，欲恫嚇對方。詎己○○、丙○○二人取得該二把開山刀後，因見對方人多勢眾，竟萌生共同基於傷害人身體之概括犯意聯絡及行為分擔，分持開山刀向甲○○等人揮砍，其中丙○○朝向甲○○揮砍，戊○○見狀上前勸阻時，遭丙○○砍傷，致受有左手第2、3、4 指裂傷（8.5X1X1公分）合併左手第3指開放性近位指骨骨折、左手第3、4指肌腱斷裂，右手裂傷（1.5X 0.2X0.1公分）之傷害，詹中瑋見狀欲上前救護戊○○，復遭丙○○作勢揮砍，乙○○見狀速將詹中瑋推開，致遭丙○○砍傷臉部，而受有臉部裂傷（6X1X1公分）（9X1X1公分）及臉部神經損傷之傷害；丙○○復與丁○○發生扭打，並以開山刀砍傷丁○○，丁○○因而受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷（4.5X0.8 X0.8公分）及左手鈍挫傷之傷害；而己○○持開山刀揮砍時，與對方一姓名、年籍不詳之男子發生拉扯，該開山刀遭對方搶走，並遭該男子砍傷背部，旋己○○復將該開山刀搶回並持以揮舞，惟該開山刀復於雙方拉扯之際掉落在地，甲○○欲向前欲取走該把開山刀時，惟遭己○○壓制於地，並以身體壓在甲○○之上，丙○○見狀即持開山刀朝已遭己○○壓制中之甲○○頭部及腳部揮砍，致甲○○受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷（4 X1X1公分）及雙手雙腳多處擦傷及撕裂傷之傷害。丙○○、己○○趁亂將上該開山刀丟棄現場，旋搭乘徐群皓駕駛之車牌號碼 0752-DM號自用小客車離開現場。於同日上午5時許，為警在臺北市中山區○○○路○段35號前攔停，並在車後行李箱查獲己○○所有之刀鞘 2個，嗣於現場附近再查獲該開山刀2支，因而循線查悉上情。

二、案經乙○○、甲○○、戊○○、丁○○訴由臺北市政府警察局中山分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告丙○○及被告己○○固供承有於上揭時地與告訴人乙○○、甲○○、戊○○、丁○○等人發生口角爭執，雙方並因而發生扭打拉扯，告訴人乙○○、甲○○、戊○○、丁○○等人並分別受有上述傷害等事實，並有告訴人乙○○、甲○○、戊○○、丁○○等人受有上述傷害之馬偕紀念醫院出具之診斷證明書 4紙在卷可參。惟被告丙○○及己○○均矢口否認有傷害告訴人乙○○、甲○○、戊○○、丁○○等人之犯行，被告丙○○辯稱：伊沒有持刀揮砍告訴人甲○○、戊○○等人，是他們先動手打人，伊只有徒手反擊云云，被告己○○辯稱：雙方發生口角衝突時，是對方拿出刀來要砍我們，伊背部也被砍了一刀，後來伊在衝突中有搶到一把刀，但是只有作勢揮砍，並沒有拿刀砍人云云。經查：

(一)被告己○○、丙○○雖否認現場查獲扣案之開山刀 2把係由徐群皓自被告己○○所有上開自用小客車後行李箱所取來交予渠等持有，並一再指述係由對方拿出開山刀揮砍的，惟此為告訴人乙○○、甲○○、戊○○、丁○○等人所否認，而查扣案之開山刀 2把，與被告己○○、丙○○等人為警查獲時，於被告己○○所有之自用小客車後行李廂所查獲之刀鞘2個相合，有該開山刀及刀鞘照片在卷可參（見偵查卷第 58、59頁），衡情刀鋒銳利之開山刀為免誤傷他人或自己，多以刀鞘收納而同置於一處以供使用，果扣案之開山刀非被告己○○所持有，何以於其所有之上開自用小客車內查獲系爭開山刀相合之刀鞘，至被告己○○雖以扣案之刀鞘 2個係伊在衝突現場因誤認為刀械，為免遭對方攻擊所用，因而撿走等語為辯，惟查刀鞘與有握把之開山刀外觀即已有顯著差異，且於撿拾之際，其材質是否係有銳利之刀鋒，肉眼及手觸即可立即分辨，被告己○○要無誤認之可能，而若開山刀係由對方所取出，被告己○○又焉有僅撿拾該開山刀所用之刀鞘，並將之置放於車後行李廂之理，是扣案之開山刀二把顯非如被告己○○、丙○○二人所辯係由告訴人等人所拿出行兇，合先敘明。

(二)告訴人乙○○、甲○○、戊○○及丁○○等人如何於上揭時地因與被告己○○、丙○○二人發生衝突時，遭被告丙○○等人持刀砍傷之事實，業據告訴人乙○○、甲○○、戊○○及丁○○等人分別於警詢及偵查中指述綦詳在卷，告訴人乙○○於警詢時指述：經伊指認照片是丙○○持刀砍殺伊的．．雙方發生衝突時，伊聽到戊○○慘叫聲，轉頭就看到她倒在地上，伊去戊○○旁邊查看她的傷勢，丙○○就靠到伊面前，戊○○的姐姐（即詹中瑋）也跑過來，丙○○就作勢向戊○○的姐姐揮拳，伊把戊○○的姐姐推開，結果伊的臉被擊中，伊臉上就流血了．．伊看到丙○○右手握著一把刀．‧詹中瑋就在旁邊哭著說『我妹妹手斷掉了』‧‧後來伊摸臉才知道伊是被刀砍中的。現場還有丙○○的同伴己○○持刀作勢要砍其他人云云（見偵查卷第6頁、第7頁），嗣於偵查中證稱：伊朋友戊○○倒下去．．伊過去問發生麼事，就有一個人作勢要砍當時也在旁邊的戊○○姐姐，伊把戊○○的姐姐推開，那個人就砍伊．．那把刀差不多有30公分．．而經伊指認，當時是丙○○拿刀砍伊，伊沒有認錯人，當時他打算打詹中瑋，結果伊推開她，就被許砍到臉．．後來詹中瑋在喊叫她妹妹受傷，伊朋友就靠過來，後來伊回頭時，他已經跑到甲○○那邊，伊就看到己○○壓著甲○○，丙○○則拿刀刺甲○○的腳、膝蓋及腿骨。伊現場看到兩把刀，丙○○拿一把，己○○拿一把。‧‧‧經伊指認卷附刀械照片，丙○○砍到伊的那把是照片下面數上來第 4把刀云云（見偵查卷第 91、92、98、99、117頁）；另告訴人戊○○於警詢時指稱：經伊指認，砍伊的人是丙○○，丙○○有拿刀云云（見偵查卷第44頁），嗣於偵查中復供稱：當時伊與甲○○發生口角，可能也是在氣頭上，所以與對方也發生口角，他們就一群人衝過來，有人回去車上拿刀，後來又過來，甲○○被砍倒在地上，伊就說不要再砍了，其中有人就砍到伊的手。當時已經分成兩邊，伊跟甲○○分別被攻擊。‧‧‧當時伊看到一把刀，是丙○○衝過來要砍伊的那一把，伊看到甲○○時，他已經倒在地上了。‧‧‧伊只知道砍伊的是丙○○，後來乙○○為了救伊姊姊（詹中瑋）也被砍云云。」（見偵查卷第116、130頁）；告訴人丁○○於警詢時指述：經伊指認是丙○○持刀攻擊伊．．他是持黑色刀械攻擊伊的云云（見偵查卷第46頁）；嗣於偵查中供稱：刀是他們帶去的，當時伊是跟丙○○打架云云（見偵查卷第99頁）；告訴人甲○○於警詢時指述：當時現場很混亂，伊不確定是誰拿開山刀砍伊的，是一個穿白色上衣背部有刺青拿一把開山刀砍伊的云云（見偵查卷第41頁），嗣於偵查中供稱：當時伊被己○○壓著，然後頭就被砍了，伊不知道是誰砍的。‧‧己○○手上有拿刀云云（見偵查卷第98頁），綜上所述，告訴人戊○○、乙○○、丁○○及甲○○等人分別於警詢及偵查中就如何於上開時地遭被告丙○○及己○○二人持刀砍傷等情指述明確在卷（告訴人戊○○、乙○○、丁○○及甲○○於原審法院審理時，經以證人身分欲傳喚到庭作證，惟均未到庭，經予拘提亦未獲，自無從為交互詰問，惟經原審法院就告訴人上揭所述詢以被告及辯護人有何意見時，被告及辯護人均僅就告訴人所述是否真實表示意見，並未就其證據能力表示異議，嗣於本院審理時，被告及辯護人亦僅係就告訴人上揭於警詢及偵查中之供述之事實與否表示意見，且經查告訴人等上揭於警詢及偵查中所述核與事實大致相符，而具有可信性，且為證明犯罪事實之存否所必要，自得採為證據，附此敘明），被告丙○○及己○○亦不否認有與告訴人等發生言語衝突及肢體扭打，而依前所述，系爭持以砍傷告訴人戊○○等人之開山刀係取自被告己○○所有上開自用小客車之後行李廂，而於衝突現場時，告訴人乙○○等人並指述被告丙○○及己○○各分持一把開山刀，足徵被告己○○、丙○○二人確有於上揭時地衝突時共同持刀砍傷告訴人戊○○、乙○○、甲○○及丁○○，告訴人戊○○、乙○○、甲○○及丁○○等人並因而分別受有上述傷害，應堪認定，至依告訴人乙○○等人上開所述，告訴人乙○○等人所受之傷固大都係遭被告丙○○持刀砍傷所致，惟按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，又共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即為共同正犯，應對於全部所發生之結果，共同負責（參照最高法院73年度臺上字第1886號判例、90年度臺上字第1682號判決意旨），查本件之衝突起因於被告己○○以眼睛直視正發生爭執之告訴人甲○○與戊○○，而持以行兇之開山刀並係取自被告己○○所有上開自用小客車之後行李廂，嗣由被告己○○與丙○○分持一把，而與告訴人甲○○等人發生衝突時，即分持開山刀揮砍對方，是被告己○○與丙○○就本件與告訴人甲○○等人發生衝突，因而分持開山刀揮砍，肇致告訴人甲○○等人分別受有上述傷害，被告己○○與丙○○就本件因而致告訴人甲○○等人所受之上述傷害，自同具有犯意聯絡及行為分擔，而應共負其責。至告訴人丁○○於偵查中固指述：「丙○○．．當時他有無拿刀，我不記得」（見 94年8月25日詢問筆錄），固與其警詢時明白指證被告丙○○持刀攻擊伊之情有異，惟查告訴人丁○○於警詢時之供述，距事實發生之時較近，較諸逾 8月後在偵查中之指述，記憶當更為清晰，且被告丙○○確有持刀，已如前述，自應以其警詢時所述為據。另證人周亞紋於原審法院審理時，固具結證述：「我是沒有看到刀子，他們扭打．．丙○○當時是我男友，所以我有注意看到他被2、3個人打倒在地上，我是從他的身影看出，他被打在地上，我感覺上他只能擋著身體，沒有什麼反抗，也沒有看到他手上有拿東西．．我看得並不是很清楚，但是因為有燈，所以稍微知道被打的狀況。」（見 95年11月8日審判筆錄），惟核與其於警詢、偵查時所述：「沒有看到誰打誰及拿何種武器．．我沒有看因為我站的很遠。」（見偵查卷第37、38頁）、「不知怎麼搞的就打起來了，由於我站的很遠，詳細情況我並不知道。我沒有看到刀，因為太遠了。」（見偵查卷第99、100 頁）之情節相異，且查證人周亞紋斯時為被告丙○○之女友，且與被告丙○○及己○○同行，其焉有不知當時衝突現場狀況之理，況茍證人周亞紋確曾親見被告丙○○當時係遭毆打在地，其何以於案發之初僅供述不知情、沒看到，嗣於原審法院審理時始改稱被告丙○○遭毆打乙情，證人周亞紋上揭所述，非無對案情有所掩飾隱匿，自難遽依其於原審法院審理所述，而為何有利於被告等人之認定，均附此敘明。綜上所述，被告己○○、丙○○二人所辯各節，要係卸責之詞，均無足採，事證明確，被告己○○、丙○○二人犯行，應堪認定。

二、核被告己○○、丙○○二人所為，均係犯刑法第277條第1項之普通傷害罪。至公訴意旨雖認被告己○○、丙○○二人所為係犯刑法第271條第2項之殺人未遂罪嫌云云，惟查殺人未遂與傷害之區別，應以加害人下手加害時有無殺意為斷，至受傷處所是否為致命部分，受傷之多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，非區別殺人與傷害之絕對標準。是以倘無使人喪失生命之故意，僅在使其身體、健康受到傷害，則應僅成立刑法之傷害罪（參照最高法院18上字第1309號判例、 19上字第718號判例、84年度台上字第3179號判決），查本件之衝突起因係告訴人戊○○與甲○○二人於案發現場發生口角，適被告二人途經該處，因被告二人一時眼睛直視正發生爭執之告訴人戊○○與甲○○，致雙方發生口角，肇致本件事故，此顯係一時發生之突發事件，且查被告二人與告訴人甲○○等人素不相識，亦無何深仇大恨，僅此細故，已難認被告己○○、丙○○二人有因而欲置告訴人甲○○等人於死之動機，而因當時與告訴人甲○○等人同行之友人共約十人，並前來助勢，被告二人因見對方人多勢眾，一時情急始分持開山刀揮砍對方，然依告訴人等傷勢觀之，至多深度為 1公分，有卷附之馬偕紀念醫院診斷證明書可稽，足見尚屬表層淺傷，被告二人茍有欲致告訴人等於死，當無僅受此等傷勢。是本件應係被告二人與告訴人甲○○等人發生口角，雙方並因而發生扭打，而被告二人因見告訴人該方人數眾多，始而分持開山刀，並因而下手實施傷害犯行，尚無遽生殺人之犯罪故意，被告二人所辯並無殺害告訴人甲○○等人之犯意云云，應堪採信，公訴人認被告二人係犯刑法第271條第2項殺人未遂罪嫌，容有未洽，惟殺人未遂罪與傷害罪基本犯罪事實相同，僅是主觀犯意有所不同，爰變更起訴法條。被告己○○、丙○○二人間就上開傷害犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至被告二人雖同時與告訴人戊○○、甲○○等人發生衝突，而持刀揮砍，惟其中被告丙○○所持刀砍傷之告訴人戊○○、乙○○、丁○○及甲○○等人，雖係於同一地方遭被告丙○○所砍傷，惟依上揭所述，告訴人等人遭被告丙○○砍傷有先後之分，自難認係一行為而觸犯數傷害犯行之想像競合犯。而查被告二人行為後，刑法第56條連續犯之規定，業於94年2月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，本件被告己○○、丙○○二人共同基於概括之犯意聯絡，以相似之手段，在緊接之時間，由丙○○持刀揮砍告訴人甲○○等人，肇致告訴人甲○○等四人分別受有上述傷害，先後四次觸犯構成要件相同之傷害罪，依修正前刑法第56條之規定，本應依連續犯之規定論以一連續傷害罪，惟因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依刑法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法即舊法，論以連續犯之連續傷害罪（參照最高法院 95年第8次刑事庭會議決議），並加重其刑。又刑法第277條第1項所定罰金刑部分，依罰金罰鍰提高標準條例第1條第1項前段規定，原規定就其原定數額提高十倍，茲依刑法施行法第1條之1規定中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣，而94 年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。本次94年1月7日刑法修正時，刑法第277條第1項並未為修正，而依上揭規定，就罰金刑部分之貨幣單位改為新台幣，因而就其所定罰金數額提高為三十倍，惟實際上刑法第277條第1項傷害罪之構成要件及法定刑並未變更，自無有利或不利被告而為新舊法比較適用之問題，附此敘明。原審對被告丙○○予以論罪科刑，固非無見，惟查：被告己○○就本件告訴人甲○○等人遭開山刀砍傷與被告丙○○間有犯意聯絡及行為分擔，應負共同正犯之責，原審認被告己○○雖與被告丙○○分持開山刀揮砍，惟依告訴人戊○○等人所述係遭被告丙○○持刀砍傷，並無積極證據足資認定被告己○○有持刀砍傷告訴人等人之事實，即認被告己○○就本件傷害犯行，與被告丙○○間並無何犯意聯絡及行為分擔，其論斷尚有未洽，是被告丙○○上訴意旨否認有持刀砍傷告訴人等人之犯行，暨檢察官上訴意旨認被告丙○○及己○○二人持開山刀朝告訴人等人頭部之重要部位揮砍，其下手之猛，傷口之深，顯有殺人之犯意，應成立殺人未遂罪，固均無理由，惟檢察官上訴意旨以原審判決被告己○○無罪係屬不當，非無理由，則原判決既有可議，自應由本院予以撤銷改判，爰審酌被告己○○、丙○○二人之素行，犯罪之動機、目的、手段，因一時眼睛直視正發生爭執之告訴人戊○○與甲○○，致雙方發生口角，肇致本件事故，此僅屬雙方不理性之衝動行為所致，犯罪情節尚屬輕微，惟告訴人等遭被告二人砍傷之傷勢非輕，及被告二人犯罪後之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。而查被告己○○行為後，刑法第41條業已修正，並於94年2月2日經總統公布，於 95年7月1日施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1元以上3元以下折算一日，易科罰金。」，又行為人行為時之易科罰金折算標準，依修正前罰金罰鍰提高標準條例第 2條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則被告己○○行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300元折算1日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900元折算為1日。惟 95年7月1日修正公布施行之刑法第41條第1項前段則規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金。」，比較修正前後之易科罰金折算標準，以修正前之規定較有利於被告己○○，並依適用法律不宜割裂原則，爰同依修正前刑法第 41條第1項前段規定，諭知易科罰金之折算標準。至扣案之開山刀二把，係屬被告己○○所有供被告二人犯本件傷害犯行所用之物，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、第277條第1項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段、刑法第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第277條傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。