臺灣臺北地方法院95年度訴字第424號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 95年度訴字第424號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

壬○○

選任辯護人

鄭世脩律師

被告

己○○

選任辯護人

陳德峰律師

上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第9072號），本院判決如下：

主文

事實

一、壬○○、己○○、丁○○（業經不起訴處分）、乙○○於民國94年1 月9 日凌晨4 時40分，在臺北市○○○路○ 段3 號「錢櫃KTV 」消費離去時，因壬○○酒醉、無法駕車，乃由丁○○先行前往渠等停車位置，壬○○、己○○、乙○○則隨後緩行。適壬○○等行至臺北市中山區○○○路○ 段、南京東路口時，路旁甲○○、辛○○正在爭執，壬○○因而轉眼看其等一眼，詎辛○○斯時正不悅，乃與壬○○等發生口角衝突，同時辛○○等友人共約10人，見狀亦自附近聚集；此時已抵達壬○○所有車牌號碼0752-DM 號自小客車、並已開啟車鎖之丁○○聽聞爭吵聲，回頭見壬○○、己○○與甲○○、辛○○、庚○○、戊○○、詹中瑋等人發生口角，且甲○○該方尚有其他友人助勢、人數眾多，遂將壬○○車後行李箱2 支開山刀自刀鞘取出返回口角現場，並將上該開山刀分別交付壬○○、己○○，欲恫嚇對方。詎己○○取得開山刀後，竟單獨基於傷害之概括犯意，持向甲○○揮砍，辛○○見狀上前勸阻時，遭己○○砍傷，致受有左手第2 、3、4 指裂傷（8.5X1X1 公分）合併左手第3 指開放性近位指骨骨折、左手第3 、4 指肌腱斷裂，右手裂傷（1.5X0.2X0.1 公分）之傷害，詹中瑋欲上前救護辛○○，又遭己○○作勢揮砍，戊○○見狀速將詹中瑋推開，致遭己○○砍傷臉部，而受有臉部裂傷（6X1X1 公分）（9X1X1 公分）及臉部神經損傷之傷害；己○○則復與庚○○發生扭打，並以開山刀砍傷庚○○，庚○○因而受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷（4.5X0.8X0.8 公分）及左手鈍挫傷之傷害；同時，壬○○所持開山刀遭甲○○等同夥其中姓名、年籍不詳之男子搶走，並遭該男子砍傷背部，壬○○為防衛自己，回身將開山刀搶回並持以揮舞，惟嗣又遭壓制在地、開山刀因而掉落在地，此時甲○○作勢前撲，壬○○為免再遭砍傷，乃將甲○○撲到在地，並以身體壓在甲○○之上，詎己○○見狀，乃承前概括犯意，持開山刀上前砍傷甲○○頭部及腳部，致甲○○受有頭部外傷合併頭皮撕裂傷（4X1X1 公分）及雙手雙腳多處擦傷及撕裂傷之傷害。己○○、壬○○趁亂將上該開山刀丟棄現場，搭乘丁○○駕駛之車牌號碼0752-DM 號自用小客車離開現場。惟旋於同日上午5 時許，為警在臺北市中山區○○○路○ 段35號前攔停，並在車後行李箱查獲壬○○所有之刀鞘2 個，嗣於現場附近再查獲開山刀2 支。

二、案經戊○○、甲○○、辛○○、庚○○訴由臺北市政府警察局中山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分：

一、訊據被告己○○坦承有與告訴人等發生口角、進而扭打、傷害告訴人等之犯行，亦不爭執告訴人等各受有上述傷勢，惟否認有何持刀揮砍告訴人等云云。

二、經查，

㈠證人即告訴人戊○○於警詢時證述：「經我指認照片是己○○持刀砍殺我的．．我聽到一聲女孩子的慘叫聲，我轉頭看到我朋友辛○○倒在地上，我馬上跑過去辛○○旁邊查看，結果己○○就靠到我面前．．之後辛○○的姐姐也跑過來，然後己○○沒有說話就舉手向辛○○的姐姐揮拳，我馬上把辛○○的姐姐推開，結果我的臉被擊中，我臉上就流血了．．我看到己○○右手握著1 把刀．．而辛○○她姐姐就在旁邊哭著說：『我妹妹手斷掉了』．．後來我摸臉才知道我是被刀砍中的。」（見偵卷第6 頁）、嗣於偵查中檢察官面前亦證稱：「我朋友辛○○倒下去．．我跑過去，問發生麼事，1 個人要砍辛○○她姐，我把她姐推開，那個人就砍我．．那把刀差不多有30公分．．（問：她姐有沒有說辛○○的手斷掉了？）有．．我是到辛○○倒下的現場就看到他們拿出2 把刀。」（見94年6 月30日訊問筆錄），及於偵查中指證：「當時是己○○拿刀砍我，我沒有認錯人，當時他打算打詹中瑋，結果我推開他，就被許砍到臉．．後來詹中瑋在喊叫她妹妹受傷，我朋友就靠過來，等到我回頭時，他已經跑到甲○○那邊．．許就拿刀刺李的腳、膝蓋及腿骨」、「（問：提示卷附刀械照片，砍到你的是哪1 把？）下面數上來第4 把。」（分別見94年8 月25 日、9 月15日詢問筆錄）等語綦詳。

㈡證人即告訴人辛○○於警詢時證稱：「砍我之人為己○○．．砍我之己○○有拿刀。」（見偵卷第44頁），嗣於偵查中復證述：「當時我與甲○○發生口角，可能也是在氣頭上，所以與對方也發生口角．．有人回去車上拿刀，後來就衝過來，甲○○被砍的倒在地上，我就說不要再砍了，其中有人就砍到我的手．．我看到1 把刀，是衝過來要砍我的那1 把。」、「我只知道砍我的是許。」（分別見94年9 月15日、95年2 月21日詢問筆錄）等語。

㈢證人即告訴人庚○○於警詢時證述：「（問：經指認何人持刀攻擊你？）是己○○拿刀攻擊我．．攻擊我之己○○持黑色刀械。」（見偵卷第46頁），嗣於偵查中證稱：「當時我是跟己○○打架。」（見94年8 月25日詢問筆錄）等語。

㈣綜上，被告己○○持刀砍傷告訴人辛○○、戊○○、甲○○、庚○○等情，分別具證人即告訴人辛○○、戊○○、庚○○於警詢、偵查中證述明確，雖其等嗣於本院審理時，經依法傳拘均未到庭，然核其上揭警、偵所述互屬相符，顯具有可信性，且為證明犯罪事實之存否所必要者，自得採為證據，此外，並有馬偕紀念醫院診斷證明書等在卷可資佐證。被告己○○辯稱並未持刀云云，尚無可採。至證人即告訴人庚○○於偵查中固陳述：「己○○．．當時他有無拿刀，我不記得」（見94年8 月25日詢問筆錄），而與其警詢時明白指證被告己○○持刀攻擊伊之情有異，惟查其警詢中之供述，距事實發生之時較近，較諸逾8 月後在偵查中之指述，記憶當更為清晰，自應以其警詢所述為據。另證人周亞紋於本院審理時，固具結證述：「（問：他們打架的情形，有無看到刀子？）我是沒有看到刀子，他們扭打．．（問：你看到己○○的情況如何？）當時他是我男友，所以我有注意看到他被2 、3 個人打倒在地上，我是從他的身影看出，他被打在地上，我感覺上他只能擋著身體，沒有什麼反抗，也沒有看到他手上有拿東西．．（問：你站的位置距離他們打架地方多遠？）比第三法庭還要再長一點點。（問：你看得清楚？）看的並不是很清楚，但是因為有燈，所以稍微知道被打的狀況。」（見95年11月8 日審判筆錄），惟核與其於警詢、偵查所述：「沒有看到誰打誰及拿何種武器．．我沒有看因為我站的很遠。」（見偵卷第37、38頁）、「不知怎麼搞的就打起來了，由於我站的很遠，詳細情況我並不知道。（問：有無看到刀？）沒有，因為太遠了。」（見94年8 月25日詢問筆錄）之情節相異，而證人周亞紋斯時為被告己○○女友，苟確曾親見當時被告己○○係遭打在地，豈有不詳實證述之理；再者，其於警詢、偵查之供述，距事發之時較近，較諸逾1 年10月後在本院審理之時所為證述，當更為可採，自難遽憑其審理所述，而為何有利於被告之認定，均附此敘明。

三、查刑法於94年2 月2 日修正公布，95年7 月1 日施行。而按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項訂有明文。此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律。又按，刑法施行法第一條之一第一項將刑法分則貨幣單位變為新臺幣、第二項提高刑法分則法定刑罰金部分三十倍或三倍，惟因與罰金罰鍰提高標準條例業將刑法分則法定刑罰金提高十倍，再由銀元換算為新臺幣，因此變更前後之數額相同，尚無比較適用問題，應逕適用裁判時法。另按：

㈠刑法修正前同法第三十三條第五款規定：「罰金為一元以上」、修正後刑法第三十三條第五款規定：「罰金為新臺幣一千元以上」。而同法第二百七十七條第一項傷害罪之法定刑為「三年以下有期徒刑、拘役或一千元以下罰金」，依刑法施行法第一條之一規定：「中華民國94年1 月7 日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7 日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1 月7 日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6 月26日至94年1 月7 日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，依上開規定，本件罰金部分應提高為三十倍。是依修正前、後，刑法第二百七十七條第一項之罰金刑部分，由新臺幣三元以上三萬元以下，變更為新臺幣一千元以上三萬元以下。因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以修正前之規定，較有利於被告。

㈡刑法第五十六條連續犯之規定業經修正刪除，該規定刪除後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可認為構成單一之犯罪外，其於數犯罪行為之情形，即應依刑法第五十一條之規定予以分論併罰。經依刑法第二條第一項比較新、舊法之結果，並無適用行為後之新法較有利於被告之情形，自應適用行為時即修正前刑法第五十六條連續犯之規定。

四、按殺人與傷害致死之區別，應以有無殺意，並視下手加害時有無死亡之預見為斷，其受傷之多寡、輕重如何，及是否為致命部位，究不能據為絕對標準（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718 號判例意旨參照）。經查，本件起因實係告訴人辛○○與甲○○口角，適被告等途經該處、略加看望所致，顯屬突發事件，殊無致告訴人等於死之深仇大恨；且被告己○○雖手持開山刀砍傷4 人，然依告訴人等傷勢觀之，至多深度為1 公分，有卷附之馬偕紀念醫院診斷證明書可稽，足見尚屬表層淺傷，苟確欲致告訴人等於死，其等傷勢理不應僅止於此，是衡諸常情，本件應係被告等與告訴人等產生口角，雙方並已發生扭打，而告訴人該方人數眾多，乃基於持刀恫嚇之傷害犯意，而下手實施傷害犯行，尚無遽生殺人之犯罪故意，實堪認定。是核被告己○○所為，係犯刑法第二百七十七條第一項傷害罪；公訴意旨指訴其涉犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未嫌罪嫌，容有未洽，惟起訴之社會基本事實相同，爰依法變更起訴法條。至其先後4 次傷害行為，時間緊接、方法相同，並觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前規定，論以連續犯，並加重其刑。爰審酌被告己○○並無前科、素行尚屬良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，雖告訴人等所受傷害程度非輕，然本件起因，實因告訴人等不理性之行為所致等一切情狀，量處如主文所示之刑。

五、扣案之開山刀2 支，與被告等為警查獲時，在被告壬○○車後行李廂查獲之刀鞘2 支相合，有照片可資佐證。被告壬○○雖陳稱刀鞘係在現場所撿，當時誤認為刀械，為免供對方攻擊所用，故而拾起云云。然撿拾時固可能係因誤認為刀械所致，然該刀鞘並非刀械，此在拾起時手觸、眼觀其材質、是否有銳利之刀鋒，即可立即分辨，既如此，豈有復將之無法供攻擊所用之物拾回車上之理。再依證人即查獲刀鞘之警員丙○○所證：「刀鞘是在被告車上後行李箱發現的。」（見96年1 月17日審判筆錄）等語，而以被告等離去現場甚為匆忙之際，衡情當無再開啟車後行李廂放置2 支刀鞘之餘裕，扣案刀械應為該車車主壬○○所有，實堪認定。再者，本院審酌證人丁○○於本院審理時結證所稱：「（問：你回頭幫忙時，已經到車邊打開車門，或是還沒有到？）有到車邊，有開車門，鎖也按了」（見95年12月27日審判筆錄），顯知其為事發前唯一回到車邊之人，而證人辛○○上揭偵查中所述：「有人回去車上拿刀」（見94年9 月15日詢問筆錄）等情，已足推知斯時係由證人丁○○見對方人數眾多，將開山刀帶回現場，交付被告己○○，以恫嚇對方，甚為明確。惟該開山刀既非被告己○○所有，本院尚無從併為沒收之宣告。

貳、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告己○○與壬○○共同基於殺人之犯意聯絡，由壬○○壓制甲○○，己○○持開山刀砍殺甲○○頭部及腳部，因認被告壬○○與被告己○○共犯刑法第二百七十一條第二項、第一項殺人未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例參照）。另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例足供參照。

三、訊據被告壬○○固坦承曾持上開扣案刀械揮砍，惟辯稱：其係因告訴人等同夥持刀揮砍其背部，經其搶下刀後，遂持以揮舞，然嗣又遭對方壓制，雙方扭打在地，致刀子掉落，經告訴人甲○○拾得並朝其撲來，乃將甲○○撲倒並壓在身下；並無壓制告訴人甲○○，由被告己○○砍傷之情形。

四、經查，證人即告訴人戊○○於警詢時固證述：「經我指認照片，現場還有己○○的同夥壬○○拿刀將辛○○的幾位朋友砍殺。」（見偵卷第6 頁），惟於偵查中告訴人等均指陳係遭被告己○○持刀所傷，而無人指證被告壬○○，證人斯時所述，是否可採，已屬有疑。至證人即告訴人甲○○於警詢、偵查時固分別指述：「對方有1 個人穿著白色上衣（背部有刺青）拿1 把疑似開山刀將我殺傷．．警方將照片及刀械之照片給我指認，我很明確的向警方說就是壬○○拿照片上之開山刀將我殺傷」（見偵卷第41頁）、「我當時是被趙壓住．．我的頭應該就是他砍的。」（見94年8 月25日詢問筆錄），惟查，其於偵查中亦陳稱：「我不知道是誰剌我」（見同上筆錄），本院並審酌其斯時被壓制在被告壬○○身下，衡情對於何人砍傷伊，確有難以知悉之虞，自應以證述係被告己○○砍傷告訴人甲○○之證人張鋒銘所述（見上壹㈠）為準，而無遽憑證人甲○○之指述率為不利於被告之認定。本院再審酌被告壬○○，經本院96年1 月17日當庭勘驗，背部有刀疤縫合痕跡，長18公分，有該日筆錄在卷可按，足徵被告所辯其係因告訴人等同夥持刀揮砍其背部，經其搶下刀後，遂持以揮舞，然嗣又遭對方壓制，雙方扭打在地，致刀子掉落，經告訴人甲○○拾得並朝其撲來，乃將甲○○撲倒並壓在身下之情，堪可採信。至證人戊○○雖於偵查中稱：「我回頭時，他（即被告己○○）已經跑到甲○○那邊，我就看到趙壓著李，許就拿刀刺李的腳、膝蓋及腿骨」（見94年8 月25日詢問筆錄），惟此僅屬斯時客觀之情狀，尚難推論被告2 人即係本於共同傷害之犯意聯絡所為犯行；而依證人即告訴人辛○○偵查中所稱：「有人砍到我的手，當時已經分成2 邊」（見94年9 月15日詢問筆錄）之情，顯見斯時被告己○○、壬○○係各自與告訴人等扭打，其後，被告壬○○壓制告訴人甲○○時，被告己○○始由砍傷戊○○等處轉至甲○○處；其間時間顯甚為短促，難認被告壬○○有與被告己○○就傷害甲○○之傷害犯行為犯意聯絡，而被告壬○○之壓制甲○○，係因前遭甲○○同夥砍傷，為防再遭攻擊所為之反制舉動，業如前所述，自亦難認該壓制行為係為利被告己○○之傷害犯行，所為之分擔行為。此外，本院復查無其他積極證據，足資認定被告壬○○有公訴意旨指摘之犯罪事實，揆諸前揭規定及最高法院判例意旨，應即為有利於被告壬○○之認定，而為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百條、第三百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、第二百七十七條第一項，修正前刑法第五十六條，刑法施行法第一條之一第一項，判決如主文。

本案經檢察官黃紋綦到庭執行職務。

刑事第三庭

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第277條（普通傷害罪）傷害人之身體或健康者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。

犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。