臺灣高等法院96年度上訴字第4627號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4627號

上訴人

即被告

乙○○

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院96年度訴緝字第169 號，中華民國96年10月12日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署95年度毒偵字第2673號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國89年間因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年2 月16日以89年度毒偵字第520 號為不起訴處分確定。復於同年間因施用毒品案件，經送勒戒處所觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於89年11月1 日以89年度毒偵字第1530號為不起訴處分確定。再於91年間因施用毒品案件，經施以強制戒治，並由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以90年度毒偵字第2778號提起公訴，由原審法院以91年度訴字第628 號判處應執行有期徒刑8 月確定，於94年3月1日執行完畢。詎猶不知悔改，另行基於施用第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命之犯意，分別於95年9月1日上午4 時26分採尿時回溯26小時、96小時內之某日時（不含為警查獲後至採尿前之時間），在其臺北市萬華區○○○路○段290號2樓之1住處，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命各1 次。嗣於同年8 月31日下午11時30分，為警持搜索票前往乙○○上開住處執行搜索，並徵得其同意採集其尿液送驗，因而查獲。

二、案經臺北市政府警察局大安分局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：查被告乙○○對於下列各項證據之證據能力均無意見，並同意作為證據（見本院卷第22頁），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。

乙、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

（一）被告於原審及本院之自白（見原審卷第30頁，本院卷第31頁背面）。

（二）被告為警查獲後所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀分析法檢驗結果，呈安非他命及嗎啡陽性反應，此有臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司95年9 月13日濫用藥物檢驗報告1紙（見偵查卷第7頁）在卷可稽，堪認被告上述自白與事實相符。

（三）按於95年7月1日刑法修正施行後之多次施用毒品犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰（最高法院96年第 9次刑庭會議決議參照），而被告於95年3、4月及96年3 月間施用第一級、第二級毒品之犯行，分經臺灣板橋地方法院95年度訴字第1915號、96年度訴字第2481號判處應執行有期徒刑10月、10月，有該2 判決在卷可參，與本案在犯罪時間點上，相隔達數月之久，明顯可分且具獨立性，核與接續犯「數行為於同時同地或密切接近之時地實施」之特性並不相符，是以本案施用第一級、第二級毒品犯行自難認係接續犯而與上述另案之施用毒品犯行論以一罪，併此敘明。

（四）綜上所述，本件事證明確，被告施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命之犯行均堪以認定，應予依法論科。

二、論罪部分：核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項施用第一級毒品罪、同條例第10條第2 項施用第二級毒品罪，被告所犯施用第一級毒品及第二級毒品犯行間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。另被告有如事實欄所載之犯罪科刑執行情形，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，各依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

三、維持原判之理由：原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第51條第5款，並審酌被告前已有施用毒品前科，應知施用毒品戕害自身健康，竟再施用第一級毒品及第二級毒品為警查獲，惟參酌被告嗣後坦承犯行，犯後態度尚佳，兼衡其施用毒品種類、次數、犯罪動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，分別就施用第一級毒品罪量處有期徒刑十月，施用第二級毒品罪量處有期徒刑四月，應執行有期徒刑一年。按中華民國96年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於96年12月31日前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依該條例減刑，中華民國96年罪犯減刑條例第5 條定有明文。查被告係於上開減刑條例施行前之96年2月9日經臺灣臺北地方法院通緝，於該條例96年7 月16日施行後未自動歸案，迄同年8 月11日始經警緝獲到案，有通緝書、臺北縣政府警察局土城分局通緝案件報告書、逮捕通知書、查捕逃犯作業查詢報表在卷可憑（見原審他字卷第2 、16、18頁，訴字卷第50頁，其他事證詳後說明），依上開說明，自不得予以減刑之寬典。原審認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

四、被告提起上訴略以：伊是自動歸案，並非員警緝獲，符合減刑條件，被通緝當天，伊先打電話到派出所表示要歸案，在去頂埔派出所路上，遇到偵防車，伊主動表示是通緝犯要歸案云云。經查：證人即緝獲被告之員警甲○○於本院到庭具結證稱（摘錄）：「本案是線民提報。在8 月11日晚上8 點半左右，接獲線民來電說有一名通緝犯，還告訴 (通緝犯駕駛汽車）車號、停留地點在金城路200 號附近，我帶同3 位同仁前往該處所，該車剛好開走，從板橋地院迴轉過來，我們一直跟到金城路二段、千歲街口等紅綠燈時，我們下車要圍捕，對方逃走，我一邊開車，一邊用無線電通報頂埔派出所警網，頂埔派出所巡邏車就開到現場，逆向攔住該車，我從後面擋住他，前後把那部車夾住，我們進行逮捕動作，門一打開，一包毒品就掉出來，被告在車裡面」等語（見本院卷第30頁背面），核諸證人甲○○所證緝獲被告之過程，被告於發現員警時甚且尚有拒捕之舉，而於員警攔截時車內還有一包毒品，均足徵被告係於通緝中遭警逮捕到案，而非自動到案，被告上開辯解，顯係卸責，自不足採，被告執之提起上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官劉文水到庭執行職務

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。