臺灣高等法院96年度上訴字第4907號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　96年度上訴字第4907號

上訴人

即被告

丑○○

選任辯護人

柯清貴律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院96年度訴字第644號，中華民國96年10月18日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署96年度偵字第1060號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、丑○○明知海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級、第二級毒品，不得製造、運輸、販賣及持有，竟於民國95年10月2日前往屏東墾丁遊玩前即同日凌晨3時28分許，以其所持用之0000000000號行動電話撥打丁○○（犯販賣第二級毒品部分，因僅係受丑○○所誘依其指示而交付毒品、收錢等犯罪參與程度，坦承大部分犯行，且供出丑○○係共同正犯等，業經分別判處有期徒刑7年3月、7年2月、4年，另所犯持有第一級毒品部分，判處有期徒刑6月，減為有期徒刑3月，並定應執行刑有期徒刑9年6月確定在案）所持用之0000000000號行動電話，央請丁○○代為保管海洛因及甲基安非他命，經丁○○應允後，丑○○本欲將海洛因及甲基安非他命帶至桃園縣平鎮市○○路○段丁○○工作之加油站，惟後丑○○因故不克前往，遂以電話聯絡丁○○至其位於桃園縣中壢市○○○街40號住處，丁○○即依約於同日上午7時餘許至丑○○上開住處，丑○○即將其於某不詳時間、地點，自不詳之人處所取得而持有之第一級毒品海洛因5包（合計驗餘淨重0.70公克，外包裝袋5個總重0.96公克）、第二級毒品甲基安非他命22包（起訴書誤載為安非他命，其中3包之甲基安非他命重量不詳，另19包之甲基安非他命含袋總毛重12.50公克，淨重8.89公克，取0.10公克鑑定用罄，驗餘總淨重8.79公克，外包裝袋19個總重約3.61公克），交予丁○○保管，丁○○收受後，旋將之攜回桃園縣平鎮市○○路○段440巷52號2樓住處為丑○○保管而與丑○○共同持有之（起訴書誤載丑○○交付前開海洛因、甲基安非他命之時、地為95年10月1日凌晨5時許，在桃園縣平鎮市○○路○段加油站前）。於95年10月2日當日，丑○○以其使用之0000000000號、0000000000號行動電話與丁○○使用之0000000000號電話聯絡，要求丁○○與其共同販賣第2級毒品甲基安非他命，丁○○同意後，即與丑○○共同分別基於意圖營利而販賣第2級毒品之犯意聯絡，先由丑○○以其使用之上開行動電話與不詳之毒品買方聯繫後，再撥打丁○○使用之0000000000號行動電話，指示丁○○分別於同日上午10時30分許、下午2時許，各攜帶重量不詳之甲基安非他命2小包、1小包，至桃園縣平鎮市○段409號掬水軒食品股份有限公司前，交予姓名年籍不詳之成年男子各1人，並向前開購買毒品之成年男子各收受現金新臺幣（下同）2,00 0元、1,000元。嗣於同日下午4時15分許，丁○○再依丑○○之指示，攜帶甲基安非他命1小包（約毛重1.11公克）至上開處所，欲以5,000元之代價出售予姓名年籍不詳之成年人，尚未交付毒品之際，即為警當場查獲，並在丁○○身上扣得上開甲基安非他命1小包。再經丁○○帶同警方前往其桃園縣平鎮市○○路○段440巷52號2樓住處搜索，當場又查扣上開丑○○所交付之海洛因5小包（海洛因合計驗餘淨重0.70公克，外包裝袋5個總重0.96公克）、甲基安非他命18小包（連同丁○○身上扣得之甲基安非他命共19小包，甲基安非他命合計淨重8.89公克，取0.10公克鑑定用罄，餘8.79公克，外包裝袋19個總重約3.61公克），始悉上情。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：按「被告以外之人，於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文，而所謂法律有規定者，即包括同法第159條之1至之5所規定傳聞證據具有證據能力之例外情形。故如欲採被告以外之人於審判外之言詞，即如警詢或檢察官偵查中之言詞為證據時，必須符合法律所規定之例外情形，方得認其審判外之陳述有證據能力」，最高法院著有94年度台上字第948號判決可資參照。本件證人即共犯丁○○之警詢筆錄，係被告以外之人，於審判外之陳述，屬傳聞證據，且被告之辯護人於原審準備程序時即對於上開證據表示無證據能力，自與刑事訴訟法得例外取得證據能力之規定不符，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據。至其餘公訴人所引用之卷證（包含人證、文書證據及物證等證據），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告及其辯護人於原審、本院審判程序均未就其證據能力聲明異議（僅爭執證人丁○○所為之陳述是否實在，屬證明力之問題），而上開證據亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，從而，依刑事訴訟法第159條至159條之5之規定，本件認定事實所引用之本件卷證上開證據（包含人證、文書證據及物證等證據），均有證據能力。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告丑○○矢口否認有持有第1級毒品海洛因及販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，辯稱：伊沒有與丁○○共同販賣第二級毒品，通聯紀錄僅能證明伊與丁○○間確有於紀錄內所載之時間點，以行動電話通聯，但不能證明被告有販賣毒品之行為。況本件主要係依丁○○之供述，而丁○○就販賣毒品之代價為何、交付毒品之地點等前後不一，且其遭警查獲扣案之毒品並非伊所有，伊也沒有將扣案之毒品交給丁○○云云。

二、經查：

(一)被告於在上開時、地交付海洛因及甲基安非他命並央請丁○○代為保管，且指示丁○○分別於95年10月2日上午10時30分許、下午2時許、下午4時15分許前往桃園縣平鎮市○段409號前，以2,000元、1,000元、5,000元之代價交付第2級毒品予不詳之毒品買方，最後一次尚未交付毒品即為警查獲等情，業據證人丁○○於檢察官偵查中及原審審理時證述綦詳（見偵字第20799號卷第35至36頁、原審卷第53至73頁），且扣案之白色粉末5包，經送請法務部調查局鑑驗結果，均含第一級毒品海洛因成分（合計驗餘淨重0.70公克，空包裝總重0.96公克），有該局95年11月4日調科壹字第09503032510號函一紙在卷可稽，另扣案之白色結晶體19小包，經送請內政部刑事警察局鑑定結果，均含第二級毒品安非他命成分（驗前總毛重12.50公克，取0.10公克鑑定用罄，包裝塑膠袋總重約3.61公克），亦有該局95年11月8日刑鑑字第0950154400號鑑定書各1份在卷可稽（見偵字第20799號卷第84頁、第98頁）。此外，復有現場照片、扣案毒品之照片被告所使用之0000000000號行動電話及證人丁○○所使用之0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可佐。

(二)被告雖以上情置辯，但查：證人丁○○就被告交付毒品與伊保管、被告指示伊交付毒品予買受人及收取之金額等情節，其前後證述內容，並無重大瑕疵或矛盾，且互核證人丁○○之供述與被告及證人丁○○所使用行動電話通聯紀錄（其中行動電話00 00000000號門號為被告向臺灣大哥大電信公司申辦，行動電話0000000000號門號為被告之母張美蓮向和信電訊股份有限公司所申辦，有上開門號之申辦人資料在卷可參，見偵字第20799號卷第110、115頁），被告所使用之0000000000號行動電話與證人丁○○所使用之0000000000號行動電話分別於95年10月2日之凌晨零時25分、44分、凌晨1時5分、上午7時10分、9時44分、59分、10時7分、中午12時13分、41分、42分、下午1時11分、20分有通話紀錄；被告所使用之另支0000000000號行動電話與證人丁○○所使用0000000000號行動電話亦分別於95年10月2日之凌晨3時28分、下午2時3分、19分、47分、57分、下午3時8分、21分、35分、50分、59分、下午4時5分、7分有通話紀錄等情，亦有上開0000000000號、0000000000號行動電話雙向通聯紀錄在卷可佐，足見證人丁○○證稱被告丑○○指示其於95年10月25日上午10時30分許、下午2時許、下午4時15分許從事毒品交易前，均與證人丁○○有頻繁之聯繫等語相符，則被告於該日前往墾丁地區，其於出發前、後與證人丁○○聯絡十分頻繁密集，且其中有數通於凌晨之通話，衡情被告與證人丁○○如此急於深夜及頻繁之聯繫，非為上開保管、販賣毒品之事宜，而僅係單純聊天，豈非與常情相悖。況證人丁○○就其分別於95年10月2日10時30分許、14時許、16時許，在平鎮市○○路3段409號（掬水軒食品股份有限公司）交付毒品予2名姓名不詳之成年男子，並向該2名男子分別收取2,000 元、1,000元，並於同日16時許在同一地點欲交付毒品給買受人，並向其收5,000元，但被警方查獲等情，業據證人丁○○於檢察官偵查中及原審審理時證述明確（見偵字第2079 9號卷第35頁、57、58頁），且互核其前後所證述之情節大致相符。被告上開所辯，無非事後卸責之詞，不足採信。

(三)被告雖於原審時辯稱：證人丁○○為脫免罪責而誣攀云云，惟證人丁○○於95年10月2日下午4時15分許，在桃園縣平鎮市○○路○段409號前為警查獲時，警方僅在其身上查獲甲基安非他命1包，並未當場查獲丁○○交易毒品之舉，亦據證人即當日查獲之員警黃群臺於原審審理丁○○販賣毒品案件時證述明確，則證人丁○○為警查獲當時，並無明確事證顯示其從事交易毒品，充其量僅持有毒品，相較販賣、轉讓毒品犯行，二者刑度相差甚鉅，衡情若非被告確有指示證人丁○○交付甲基安非他命及收取金錢之事，丁○○斷無虛構被告丑○○交付海洛因、甲基安非他命、K他命及指示其販賣甲基安非他命等情，而致自身罹於販賣毒品重罪之理。且按毒品危害防制條例第17條所規定供出毒品來源，因而破獲者，得減輕其刑，其立法用意，旨在鼓勵被告供出其所製造、運輸、販賣或持有之毒品來源，俾追究出該毒品之前手，以澈底清除毒品氾濫，而故所謂「供出毒品來源」係指具體供出上游之毒品來源，以防止毒品之蔓延而言。如僅供出共犯，而未供出上游之毒品來源，即不得依前開法條減輕其刑（參最高法院95年台上第489號判決意旨），本件證人丁○○僅供述共犯，並無另破獲毒品來源，自亦不合該條減輕其刑之規定。況被告亦因本案經檢察官向原審法院聲請羈押獲准，於96年1月18日起遭羈押，迄至同年3月8日始停止羈押釋放，旋於96年3月15日即前往臺灣桃園看守所接見證人丁○○，並與證人丁○○有如下之對話：「丑○○：外面有沒有我要幫你什麼？我出來了你知道嗎？丁○○：我知道，我那一次有看到你，開庭回來的時候我有看到你啊，你就跟在我後面。丑○○：你怎麼會看到我？會不會害我？丁○○：因為我全部講出來。丑○○：啥啊？會不會講到我？丁○○：我把所有事…，沒有。丑○○：那就順其自然，是不是20號要開庭？丁○○：對啊。」、「丁○○：證人？就是那個加油站同事。他現在就是出來幫我講話。丑○○：誰？丁○○：就是加油站同事。丑○○：我有看過嗎？丁○○：啥？丑○○：那個喔。丁○○：對啊。丑○○：他說我賣毒品喔，還是怎樣？丁○○：現在他只是證明那些東西不是我的，這樣而已。丑○○：那有說我賣過，還是對我不利怎樣？丁○○：他現在只是說，我那個朋友怎麼講，證明那些東西不是我的這樣而已。」、「丑○○：我能幫忙．．．，你不要再訴願了，你的證詞已經是這樣了，你知道我是學法律的，不要再改了，再改只會對你不利而已。所以你之前講怎樣就怎樣，不要再講對你有利或不利，我的部分也是一樣。那現在你說東西可能是我的，我現在的心情，就是從頭到尾否認東西是我的，東西跟我沒有關係，那你要舉證的部分，就照你們講的嘛。丁○○：我就照原來那樣講就對。丑○○：對啊。我當然不會承認這東西是我的，這利害關係非常大。那還有需要幫忙什麼啊？」，有原審勘驗筆錄1份在卷可參（見原法院96年度訴字第366號案件96年5月18日審判筆錄第14頁），衡情被告丑○○未有丁○○所稱交付、販賣毒品之事，其面對丁○○前開指述，其對丁○○應有怨隙，衡情應不欲與丁○○接觸，然被告丑○○竟一反常態前去探望丁○○，且觀諸前開對話，被告丑○○非但未指責丁○○所稱其交付、販賣毒品之事，反探詢丁○○開庭時所述情節，並進而與丁○○勾串供述情節及日後應訊立場態度，並關切丁○○是否需其幫忙，要與一般人遭受誣陷入罪之反應大相逕庭，被告所辯證人丁○○恐為脫免罪責而誣攀一情，顯屬無稽，其執此爭辯，亦屬無據。

(四)證人癸○○於本院審理時固證稱：伊當天與被告以電話聯絡係單純聊天等語，惟觀諸上開被告所使用行動電話之通聯紀錄，當天除證人癸○○曾與被告通聯外，尚有辛○○、庚○○、戊○○、乙○○、丙○○、甲○○、壬○○、子○○、己○○等人，而證人丁○○當日依被告之指示，將毒品送至指定之地點三次，縱證人癸○○當日與被告聯絡係單純聊天，亦不能排除被告有指示證人丁○○將毒品送至指定之地點交予證人癸○○以外之人，是證人癸○○上開證詞，亦不足採為有利被告之認定。況上開其餘證人經本院傳喚無著，有送達證書在卷為憑，而受謝正彥指示前往交付毒品之丁○○表示不願再於本院審理時作證，已致無法期待其指證所待傳之證人是否為伊交付毒品之人，並案事隔已久，縱傳、拘到案，亦已因時間之經過，而無法驗出渠等於上開時間是否確有施用毒品之結果，故本院認均無再傳喚之必要，附此敘明。

(五)綜上所述，本案事證明確，被告犯行洵堪認定。

三、被告持有第一級海洛因並交付予丁○○保管之行為，係犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪；被告指示丁○○於95年10月2日上午10時30分許、下午2時許所為販賣甲基安非他命之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；被告指示丁○○於95年10月2日下午4時15分許攜帶甲基安非他命進行交易，然未及交付甲基安非他命予買方及收取價金前即為警查獲之所為，係毒品危害防制條例第4條第6項、第2項販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有毒品甲基安非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告就就上開持有第一級毒品、販賣第二級毒品罪既遂及未遂等犯行間，與證人丁○○有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。被告指示證人丁○○於95年10月2日下午4時15分許攜帶甲基安非他命進行交易，然未及交付甲基安非他命予買方及收取價金前即為警查獲，尚屬未遂階段，應依刑法第25條第2項之規定，減輕其刑。被告丑○○所犯上開販賣第二級毒品三罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又其犯罪時間雖均在96年4月24日以前，惟其中所犯毒品危害防制條例第4條第2項、第6項之販賣第二級毒品既、未遂部分，係屬中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條第7項所規定不得減刑之罪，且其宣告刑逾有期徒刑1年6月，自不得依上開條例減刑；另其所犯毒品危害防制條例第11條第1項持有第一級毒品罪部分，合於中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款所規定之減刑條件，應依該條例之規定減其宣告刑之2分之1。

三、原審本同上見解，因依毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第11條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第51條第5款、第38條第1項第2款各規定，於審酌被告正值青壯，且受有相當教育，自可以己力循正途以營生，竟為圖私利而與丁○○共同販賣第2級毒品，戕害他人身心，且本案毒品均係被告所有，亦係被告與購毒者交涉議價，被告居於主導地位，其犯罪情節顯較丁○○為重，併衡其素行、所持有毒品兼有海洛因、甲基安非他命2種，數量非寡，犯罪後共犯丁○○指述歷歷情況下猶狡言否認，並與共犯丁○○勾串證詞，顯毫無悔意，態度極其惡劣等一切情狀，分別就其共同販賣第二級毒品既遂部分，量處有期徒刑7年6月、7年4月；就其共同販賣第二級毒品未遂部分，量處有期徒刑4年2月；就其共同持有第一級毒品部分，量處有期徒刑6月，再依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，減為有期徒刑3月，併依該條例第11條定應執行刑為有期徒刑15年。暨以扣案附表編號1、3所示之甲基安非他命、海洛因，分係毒品危害防制條例所規定之第2級毒品、第1級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段沒收銷燬之。附表編號2、4所示之外包裝袋，均係被告丑○○所有，具有防止毒品潮濕、裸露且便於攜帶以利持有、販賣之用，且可與其內毒品分別秤重，顯見並非不可析離，附表編號2所示之甲基安非他命外包裝應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，附表編號4所示之海洛因外包裝應依刑法第38條第1項第2款諭知沒收。搭配0000000000號門號之行動電話（不含SIM卡）1具，為被告丑○○所有之物，搭配0000000000號門號之行動電話（不含SIM卡）1具，為證人即共犯丁○○所有之物，且係供渠等聯絡以共同販賣第二級毒品所用之物，業已論述如前，併依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應依前開規定追徵其價額。而0000000000號、0000000000號SIM卡各1張，係屬電信公司所有供客戶使用，非屬被告或共犯丁○○所有之物，爰不予沒收（參見最高法院96年度臺上字第1號判決）。至0000000000號行動電話，係被告之母所有，非被告所有之物，爰不就此為沒收之諭知。另被告與共犯丁○○共同販賣甲基安非他命所得之1,000元、2,000元，雖未扣案，依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。核其認事用法，俱無違誤，量刑亦甚允洽。被告上訴意旨，仍執陳詞否認犯罪，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官李金定到庭執行職務。