臺灣高等法院97年度上訴字第1154號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第1154號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第3364號，中華民國96年12月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度毒偵字第5767號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第696號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第1479號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經臺灣板橋地方法院以89年度毒聲字第6496號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國89年11月24日停止戒治出所，交付保護管束至90年2月24日期滿未經撤銷而以已執行完畢論，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第219號為不起訴處分確定。復因施用第一、二級毒品案件，經本院以92年度上訴字第2426號判處有期徒刑1年、3月，應執行有期徒刑1年2月確定，於94年1月28日假釋出監，交付保護管束至同年2月20日期滿未經撤銷而以已執行完畢論。再因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院先後以95年度訴字第3364號、96年度訴字第2207號判處有期徒刑1年2月、1年，減為有期徒刑7月、6月確定。詎猶不思悛悔，復基於同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於96年5月31日中午12時許，在其位於臺北縣三重市○○街63巷10號3樓住處內，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命混合摻入香煙內點燃吸食其煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於96年6月1日晚間10時40分許，在臺北縣三重市○○路○段100號前為警查獲，並扣得海洛因1包（驗餘淨重0.391公克）、甲基安非他命1包（驗餘淨重0.27公克）。

二、案經臺北縣政府警察局三重分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴，因被告於原審準備程序進行中為有罪之陳述，經原審合議庭裁定行簡式審判程序。

理由

一、前揭事實，業據被告甲○○坦承不諱，且被告為警查獲後，經警於96年6月2日採集其尿液檢體送驗結果，呈嗎啡及安非他命類陽性反應一情，亦有臺北縣政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名代碼對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司96年6月14日報告編號CH/2007/60090號濫用藥物尿液檢驗報告各1紙附卷可參。且扣案之白色粉末1包，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，檢出第一級毒品海洛因成分，淨重0.41公克，因鑑驗使用0.019公克，驗餘淨重0.391公克，有臺灣檢驗科技股份有限公司96年6月26日報告編號CH/2007/60563號濫用藥物檢驗報告1紙在卷可按，而扣案之白色晶體1包，經送請臺灣檢驗科技股份有限公司鑑定結果，檢出第二級毒品甲基安非他命成分，淨重0.29公克，因鑑驗使用0.02公克，驗餘淨重0.27公克，亦有臺灣檢驗科技股份有限公司96年6月26日報告編號CH/2007/60564號濫用藥物檢驗報告1紙附卷可佐，足認被告之自白與事實相符，洵堪採為認定事實之依據。本件事證明確，被告之犯行堪以認定。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」、「5年內再犯」及「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理，至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」之規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序，從而，僅限於「初犯」及「5年後再犯」2種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，應依該條例第10條處罰（最高法院95年第7次刑事庭會議決議可資參照）。是被告前因施用毒品案件，經原審以89年度毒聲字第696號裁定送勒戒處所觀察、勒戒後，認有繼續施用毒品傾向，再經原審以89年度毒聲字第1479號裁定令入戒治處所施以強制戒治，後經原審以89年度毒聲字第6496號裁定停止戒治，所餘戒治期間付保護管束，於民國89年11月24日停止戒治出所，交付保護管束至90年2月24日期滿未經撤銷而以已執行完畢論，並由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官以90年度戒毒偵字第219號為不起訴處分確定。復因施用第一、二級毒品案件，經本院以92年度上訴字第2426號判處有期徒刑1年、3月，應執行有期徒刑1年2月確定，於94年1月28日假釋出監，交付保護管束至同年2月20日期滿未經撤銷而以已執行完畢論。再因施用毒品案件，經原審先後以95年度訴字第3364號、96年度訴字第2207號判處有期徒刑1年2月、1年，減為有期徒刑7月、6月確定，此有被告前案紀錄表1紙附卷可考，是被告於所受強制戒治執行完畢5年內多次再犯毒品危害防制條例第10條之罪，且經依法追訴處罰，足認原實施觀察、勒戒及強制戒治無法收其實效，縱被告本次犯行係於所受強制戒治執行完畢5年後所為，揆諸首揭說明，仍不合於毒品危害防制條例第20條第3項規定之「5年後再犯」，且因被告係於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，即應依法處罰，核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命前後持有第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命之低度行為，應分別為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告係同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命，其1行為同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1項及同條第2項之罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，應從一重之施用第一級毒品罪處斷。公訴人起訴意旨雖認被告係分別施用上開2種毒品，然此業為被告所否認，並供稱係同時施用該2種毒品，而公訴人復未舉證證明被告係分別施用前開2種毒品，自應為有利被告之認定，是公訴人認被告所犯上開2罪間應予分論併罰，尚有未洽。又被告前因施用第一、二級毒品案件，經本院以92年度上訴字第2426號判處有期徒刑1年、3月，應執行有期徒刑1年2月確定，於94年1月28日假釋出監，交付保護管束至同年2月20日期滿未經撤銷而以已執行完畢論，此有被告前案紀錄表1份在卷可憑，其受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、原審以被告犯行明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第38條第1項第2款之規定，並審酌被告前已因施用毒品案件經送觀察、勒戒及強制戒治，並經法院多次判刑在案，有被告前案紀錄表1份在卷可佐，仍不能戒除毒癮，再次漠視法令禁制而犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其犯後坦承犯行，態度尚佳，且施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人生命、身體、財產等法益，尚無明顯而重大之實害等一切情狀，認被告甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑壹年。扣案之海洛因（驗餘淨重0.391公克）、甲基安非他命（驗餘淨重0.27公克），分屬查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段併予宣告沒收銷燬之。而扣案包裝上開海洛因、甲基安非他命之外包裝袋各1個，均係被告所有，供本件施用毒品犯罪所用之物，業經被告供承在卷，依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收等，經核尚屬妥適，被告上訴以其另案上訴於本院之97年上訴字第434號案件（即於96年5月4日同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命1次）與本案有集合犯之一罪關係，本案應為免訴之判決等，惟按刑法第56條連續犯之規定，業於94年2 月2日修正公布刪除，並於95年7月1日施行，按連續犯之所以廢除，係因實務界對於「同一罪名」認定過寬，所謂「概括犯意」，經常可連綿數年之久，且在採證上多趨於寬鬆，致過度擴張連續犯概念，併案浮濫，造成刑罰不公之現象，在連續犯廢除後，基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，過去視為連續犯之犯罪，原則上應回歸數罪併罰處罰，藉此維護刑罰之公正性，是連續犯之規定廢除後之數行為，尚難以過去認為之連續犯，即變成接續犯等之集合犯，按學理上所稱之集合犯係指犯罪行為態樣，本質上具有反覆、延時性實行之特徵者，例如經營、從事業務營業之行為，如未依規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物貯存、清除、處理罪，本質上具有反覆性與延時性，其複次為（從事）廢棄物清除、處理，乃其業務本質所當然，為包括的一罪，無連續犯可言。又過去刑事法將若干犯罪行為態樣，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題，如常業犯罪（如刑法修正前之刑法第三百二十二條之常業竊盜罪，係指以觸犯竊盜罪為其日常生活之職業者而言。故該罪性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，即學理上所稱之實質上一罪），惟此為法律上擬制為一罪，現就常業犯罪亦已廢除，是現亦無常業犯法律上擬制為一罪之集合犯可言，又有犯罪習慣並不當然為集合犯，亦與連續犯不同，前者係指對於犯罪已為日常之惰性行為，而所犯之罪名為何，則非所問。後者，則以基於一個概括之犯意，連續犯同一之罪名為必要。且前者係一種犯罪之習性，後者係一種犯罪之態樣，故有犯罪習慣並非當然為連續犯，而連續犯亦不能當然認為有犯罪習慣，是有犯罪習慣者，並不當然為集合犯，再毒品危害防制條例所稱之毒品，指具有成癮性、濫用性及對社會危害性之麻醉藥品與其製品及影響精神物質與其製品。並非施用多次毒品者，即為集合犯，亦難以連續犯廢除前之數行為，基於概括之犯意為之者，為連續犯，非基於概括之犯意為之者，為數罪併罰，而於連續犯廢除後之數行為（連續犯廢除前之連續犯或數罪）即變成集合犯或接續犯之實質上或包括的一罪，亦難以有癮者，為集合犯，為實質上一罪，無癮者，為數罪併罰，不能以連續犯廢除前之數行為之連續犯或數罪，為非集合犯之實質上一罪，於連續犯廢除後之相同數行為，即變成實質上一罪之集合犯，此自相矛盾不一，又所謂接續犯係由行為人以單一行為接續進行，縱令在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但在行為人主觀上，各個舉動不過為其犯罪行為之一部分，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，則屬接續犯，為包括的一罪，而非連續犯，如採礦行為所接續施行之採取土石作業，在行為人主觀上，無非是開發或經營採礦行為之一部分，在刑法評價上，亦以合為包括之一採礦行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而非連續犯，是接續犯要符合上開之要件，始為接續犯，此亦有最高法院96年度第9次刑事庭會議決議可資參考，被告前揭於96年5月4日及本案於96年5月31日之所犯，均係在刑法第56條連續犯之規定，修正公布刪除後所為，揆諸最高法院揭之決議，自無連續犯或集合犯之適用，被告前揭之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條判決如主文。

本案經檢察官呂光華到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。