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臺灣高等法院97年度上訴字第1188號
臺灣高等法院刑事判決 97年度上訴字第1188號
- 上訴人
- 即被告
- 甲○○
- 選任辯護人
- 鄭成東 律師
上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院96年度訴字第314號，中華民國97年1月21日第一審判決（起訴案號：96年度偵第2215號、96年度偵緝字第166號、第209號），提起上訴，本院判決如下：
主文
原判決關於甲○○部分撤銷。
甲○○犯如附表一、二、三、四所示之罪，均累犯，各處如附表
一、二、三、四各該編號所示之刑。行動電話貳支（含門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡參張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。販賣第一級毒品合計所得之新臺幣玖仟元沒收（其中新臺幣肆仟元與林志成連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。販賣第二級毒品合計所得之新臺幣參萬伍仟捌佰元沒收（其中新臺幣壹萬陸仟捌佰元與林鳳娟連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。又轉讓第二級毒品參罪，均累犯，各處有期徒刑捌月，均減為有期徒刑肆月。應執行有期徒刑貳拾肆年。
行動電話貳支（含門號0000000000、0000000000、0000000000號SIM 卡參張）均沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。販賣第一級毒品合計所得之新臺幣玖仟元沒收（其中新臺幣肆仟元與林志成連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。販賣第二級毒品合計所得之新臺幣參萬伍仟捌佰元沒收（其中新臺幣壹萬陸仟捌佰元與林鳳娟連帶沒收），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
事實
一、甲○○前因犯偽造貨幣、贓物、槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書等案件，分經臺灣板橋地方法院、本院判處有期徒刑3年4月、10月、1年2月、6 月，並定應執行刑為5年4月確定，於89年8月9日入監執行，於93年12月3 日假釋出監，並於95年9 月10日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知悔改，甲○○明知毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所定之第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，不得販賣及轉讓。竟分別獨自基於販賣營利或與他人共同販賣營利或轉讓之意圖，分別為如下行為：
㈠於附表一所示之時間、地點，販賣第一級毒品海洛因予林秋煌，並獲得如附表一所示之金額。
㈡於附表二所示之時間、地點，販賣第二級毒品安非他命予林寬梁、林水源以營利（有關販賣之時間、地點、對象、次數及所得金額，詳如附表二）。
㈢與林志成（已另案判決）共同基於販賣第一級毒品海洛因牟利之犯意聯絡及行為分擔，於附表三所示之時間、地點，共同販賣第一級毒品海洛因予邱創聖、謝勝玉（有關販賣之時間、地點、對象、次數及所得金額，詳如附表三）。
㈣與林鳳娟共同基於販賣第二級毒品安非他命牟利之犯意聯絡及行為分擔，於附表四所示之時間、地點，共同販賣第二級毒品安非他命予陳建玲、李雅惠、陳銘祺（有關販賣之時間、地點、對象、次數及所得金額，詳如附表四）。
㈤基於無償轉讓第一級毒品海洛因之犯罪決意，自95年7、8月間起至96年1 月18日止，在宜蘭縣宜蘭市光復國小附近，以每次0.1 公克，無償轉讓第二級毒品安非他命予林志成共3次。嗣於96年1月18日下午4時30分許，為警查獲林志成而扣得如附表五所示之物後，始循線查獲。
二、案經宜蘭縣警察局移送臺灣宜蘭地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。證人林秋煌、張永昌、林寬梁、林水源、周美鳳、邱創聖、謝勝玉、吳威良、夏德智、張建忠、陳怡涵、薛豐龍、黃文德、黃進忠、賴資凱、范振豊、李雅惠、陳銘棋、林鳳娟於警詢中之陳述，均屬於被告以外之人於審判外之陳述，被告甲○○並已否認上開陳述之證據能力，復無刑事訴訟法第159條之2至第159條之5例外得為證據之情形，則依上開法條規定，上開證人於警詢中之陳述，均無證據能力。
二、按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2 項之規定自明（最高法院93年度臺上字第6510號判決意旨參考）。查本件係以偵辦涉嫌販賣毒品案件為由（通訊監察書之監察案由及涉嫌觸犯之法條係記載毒品危害防制條例第4 條第1、2項），向臺灣宜蘭地方法院檢察署聲請⑴自95年10月5日下午5時起至95年11月2日下午5時止，針對不傑（按即被告之綽號）持用之0000000000號，⑵自95年11月2日下午5時起至95年12月1日下午5時止，對王A 等二人持用之0000000000、0000000000、0000000000號，⑶自95年12月1日下午5時起至同年月29日下午5時止對王A等二人持用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號，⑷自95年12月25日下午5 時起至96年1月23日下午5時止對王A等二人持用之0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000號，⑸自96年1月15日上午12時起至同年2月14日上午12時止對王A，持用之0000000000號、⑹自96年1月17日下午5時起至同年2 月16日下午5時止對王A等三人持用之0000000000、0000000000、0000000000號等行動電話門號實施通訊監察，有台灣宜蘭地方法院檢察署核發之通訊監察書影本及電話附表影本各6 份在卷足憑（見宜蘭縣警察局刑案偵查卷宗第174至192頁），則該實施通訊監察係屬合法，殆屬無疑。又前開監聽錄音帶及宜蘭縣警察局依通訊監察結果而製作之譯文內容，經原審依據刑事訴訟法第165條之1第2 項於審判期日調查後，檢察官及被告二人均無爭執，是上開監聽之錄音及監聽譯文，自有證據能力。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○矢口否認有販賣第一級、第二級毒品及轉讓第二級毒品之犯行，辯稱：並沒有販賣第一級、第二級毒品，也沒有轉讓第二級毒品云云。經查：
（一）上開犯罪事實，業據證人林秋煌、林寬梁、林水源、邱創聖、謝勝玉、李雅惠、陳銘祺、林志成分於偵查中及證人范振豊於警詢中，就如附表一、二、三、四所示之時間、地點，向被告甲○○或甲○○與林志成或甲○○與林鳳娟購買海洛因或安非他命及受被告甲○○轉讓安非他命等情均證述明確，且證人林寬梁、林秋煌、邱創聖、謝勝玉經採集尿液送驗後，其尿液亦分呈嗎啡、安非他命、甲基安非他命陽性反應，此亦有慈濟大學濫用藥物檢驗中心檢驗總表在卷可按，並有通聯調閱查詢單、通訊監察譯文在卷可稽，自堪信為真實。
（二）而上開證人於偵查及原審審理時雖有供述不一、翻異前詞或詳細程度有別之情形，惟經詳加比對而有所取捨，詳細理由如下：
⒈證人林秋煌於原審審理中雖更異前詞改稱：「95年12月底我有請甲○○幫我買5千元的海洛因，數量大約是1公克，結果他沒有幫我買到，偵查中是亂講的」云云，然查證人林秋煌前於偵查中業已具結證稱：「95年12月底在宜蘭市區上，我拿5,000 元給甲○○，叫他幫我購買海洛因，他在我住處附近交付海洛因給我」等語在卷（見95年度他字第1576號卷第353至354頁筆錄），已就向被告甲○○購買海洛因之時間、購買地點、交付海洛因之地點等節均證述明確，核與通訊監察譯文內容相符，且參以證人林秋煌於偵查時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，故證人林秋煌於偵查中所為之證述堪可採信，被告甲○○辯稱並未販賣海洛因予證人林秋煌云云，即屬無據。故被告甲○○確有於附表一所示之時間、地點，以5,000元之代價，販賣第一級毒品予證人林秋煌1次，並取得如附表一所示販賣所得之事實，自堪以認定。
⒉證人林寬梁雖於原審審理時翻異前詞改稱伊並未向被告甲○○購買安非他命，而偵查中所述係因警員要求其如此陳述云云，然查證人林寬梁前於偵查中具結證稱：「通訊監察譯文內容是我向甲○○買安非他命的通話內容，從95年10月中旬開始至11月6日，買3次，每次0.8公克5,000元」等語在卷（見95年度他字第1576號卷一第275至276頁筆錄），則依證人林寬梁於偵查中所述，其對於購買毒品之時間、次數、地點、毒品重量及對於通訊監察譯文內容之真意為何，所述均十分具體明確，且參酌證人林寬梁不否認之通訊監察譯文內容觀之，亦核與證人林寬梁前於偵查中證述之情節相符，顯係向被告甲○○購買安非他命無誤，且證人林寬梁於偵查中所為之證述，距離案發時間較近，較無事後串謀或迴護被告甲○○之機會，顯可採信。況證人林寬梁於原審時證稱：「通訊監察譯文中所述『自己吃這個』係指吃水果，是指榴蓮，『那天的東西沒味』係指榴蓮沒味道」云云，顯與常情不符，實不足為據，故當以證人林寬梁於偵查中所為之證述為可採，則被告甲○○確有於如附表二編號1所示之時間、地點以每次5,000元之代價販賣第二級毒品安非他命予證人林寬梁3 次之事實，並因此獲得販賣所得1萬5,000元，亦堪以認定。
⒊證人林水源雖於原審審理時翻異前詞改稱其係為減刑，後又稱係因與被告甲○○有過節始供述係向被告甲○○購買安非他命云云，然查，證人林水源於偵查中證稱：「我有向甲○○購買安非他命，我從95年9、10月間向甲○○拿2次安非他命，每次約2,000 元，在宜蘭市友愛百貨對面停車場，甲○○開黑色的TOYOTA1600CC轎車交給我的，但車子是甲○○跟別人借的」等語在卷（見96年度他字第74號卷一第234至236頁筆錄），已就向被告甲○○購買毒品之時間、地點、次數及當時被告甲○○所駕駛之車輛為何種類等情均證述十分具體明確，且與通訊監察譯文之內容相符，自堪信為真實，且證人林水源於原審審理時所證述之情節即與偵查中所證述之情節顯相矛盾，而證人林水源於
可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人林水源於原審審理中先稱係為減刑而指證被告甲○○販賣安非他命，後又改稱係因與被告甲○○有過節始為不實之指述云云，其於原審審理中前後所述，已有不一，顯係為迴護被告甲○○之證詞，尚難採信，故被告甲○○於附表二編號2 所示之時間、地點，以每次2,000元之代價，販賣安非他命予證人林水源2次，而因此共獲得販賣安非他命所得4,000元 之事實，均堪以認定。
⒋證人邱創聖於偵查中證稱：「通聯內容是我向甲○○購買毒品，我打電話向甲○○購買毒品，是林志成送海洛因來，錢也是交給林志成，從95年10月開始到同年11月，約買2、3次，每次1、2,000元」等語（見96年度他字第292 號卷第3 至6頁筆錄），核與其於原審法院96年度訴字第223號案件審理中所為證述：「當時是打電話叫甲○○拿毒品海洛因，當時與甲○○約在宜蘭市○○路附近，然後甲○○就打電話叫林志成過來，甲○○先到，甲○○打電話叫林志成送毒品來」等語大致相符，自堪信證人邱創聖所證述之情節為真實。至證人邱創聖雖於上開案件審理中證稱並不知道被告甲○○、林志成所交付之毒品是海洛因或是安非他命云云，然依證人邱創聖前於偵查中所證述購買毒品之情節觀之，其業已於向被告甲○○聯絡時，即已表示要購買海洛因，且已表明要購買之數量等情明確，則證人邱創聖於96年度訴字第223 號案件中雖證稱不知道被告甲○○、林志成所交付者為海洛因或安非他命云云，顯係為迴護被告甲○○之詞，尚不足採信。則證人邱創聖與被告甲○○聯繫後，由被告甲○○要求林志成送海洛因予證人邱創聖，則被告甲○○及林志成，有販賣毒品海洛因牟利之犯意聯絡及行為分擔，已堪以認定。故被告甲○○有與林志成於附表三編號1所示之時間、地點，以每次1、2,000元之代價，共同販賣第一級毒品海洛因予證人邱創聖2次，並因此獲得如附表三編號1 之販賣毒品營利所得之事實，堪以認定。
⒌證人謝勝玉雖於96年度訴字第223 號案件審理中證稱：並未透過被告甲○○向林志成購買毒品云云，然證人謝勝玉前於偵查中即已證稱：「通聯內容是我向甲○○購買海洛因，我打電話給甲○○，與甲○○約在光復國小，後甲○○叫阿毛到光復國小將海洛因交給我，阿毛就是林志成」等語（見96年度毒偵字第421 號卷第11至14頁筆錄）已就向被告甲○○購買毒品之方式、地點及如何交付毒品等情均證述具體明確，且核與通訊監察譯文之內容相符，自堪信為真實，而證人謝勝玉於原審審理時所證述之情節即與偵查中所證述之情節顯相矛盾，則以證人謝勝玉於檢察官偵訊時之陳述距案發時日較近，記憶自較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，故當以證人謝勝玉於偵查中所為之證述可採，而依證人謝勝玉於偵查中所證述，係與被告甲○○聯繫後，由被告甲○○要求林志成送海洛因，則被告甲○○及林志成間，確有販賣毒品海洛因牟利之犯意聯絡及行為分擔，已堪以認定。故被告甲○○有與林志成於附表三編號2所示之時間、地點，以每次1,000元之代價，共同販賣第一級毒品海洛因予證人謝勝玉1次，並取得如附表三編號2之販賣毒品所得之事實，亦堪以認定。
⒍共同被告林鳳娟雖於原審審理時否認與被告甲○○共同販賣安非他命云云，然查，林鳳娟於偵查中已證稱：「我賣安非他命給陳建玲、陳銘祺、李雅惠之安非他命，是向甲○○拿的，販毒的錢交給甲○○」等語在卷（見96年度偵緝字第166 號卷第35至40頁筆錄），核與共同被告林鳳娟於偵查中證述就通訊監察譯文內容中之含意等情均相符，並有通訊監察譯文內容在卷可按，自堪信共同被告林鳳娟前於偵查中所述之情節為真實。且共同被告林鳳娟於檢察官偵訊時之陳述距案發時日較近，記憶自較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，且證人林鳳娟與被告甲○○二人為男女朋友關係，並無何仇怨嫌隙存在，則共同被告林鳳娟自無於偵查中設詞誣陷被告甲○○之必要，故林鳳娟前於偵查中之所述堪可採信，被告甲○○空言否認與共同被告林鳳娟共同販賣安非他命云云，顯屬卸責之詞，不足採信。故被告甲○○確有於附表四所示之時間、地點、方式，與共同被告林鳳娟共同販賣第二級毒品安非他命予陳建玲2 次、李雅惠10次、陳銘祺1 次，並因此取得如附表四所示營利所得之事實，堪以認定。
⒎證人林志成雖於原審審理時證稱伊前於偵查中所述均與被告甲○○無關云云，然證人林志成前於偵查中證稱：「95年7、8月間至96年1 月18日為警查獲止，只要有人打電話給我，我去向甲○○拿安非他命時，甲○○都會拿一些安非他命給我吸食，1天約3、4次，每次都約0.1公克而已，甲○○是在宜蘭市○○○○路口給我」等語（見95年度他字第1576號卷二第458、459頁筆錄），已就被告甲○○轉讓安非他命之原因、地點、次數等情，均證述相當具體明確，核與證人邱創聖、謝勝玉所證述與被告甲○○聯絡後，由證人林志成送毒品給證人邱創聖、謝勝玉等情節亦相符合，自堪信證人林志成前於偵查中所證述之情節為真實。且參以證人林志成於偵查時距案發時日較近，記憶較為深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無來自被告之壓力而出於虛偽不實之指證，或有事後串謀而故為迴護被告之機會，故證人林志成於偵查中所為之證述堪可採信，故被告甲○○確有於上開時地轉讓第二級毒品安非他命予證人林志成之3 次（以最有利於被告之次數計算，即被告甲○○販賣海洛因予邱創聖2次、謝勝玉1次，而由林志成負責交付毒品給邱創聖及謝勝玉，故林志成因此自被告甲○○處受讓第二級毒品安非他命3 次）之事實，亦堪以認定。
（三）綜上所述，被告甲○○分別於附表一、二所示之時間、地點販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命予附表一、二所示之人，且與林志成共同於附表三所示之時間、地點，共同販賣第一級毒品海洛因予附表三所示之人，及與共同被告林鳳娟共同於附表四所示之時間、地點，共同販賣第二級毒品安非他命予附表四所示之人，且被告甲○○另於犯罪事實欄一、㈣所示之時間、地點無償轉讓第二級毒品安非他命予林志成等情，均堪以認定，本件事證明確，應依法論科。
二、按所謂「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定其數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言；故是否集合犯之判斷，客觀上自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之（最高法院96年度台上字第4762號判決意旨參照）。查行為人轉讓毒品之原因，不一而足；而販賣毒品，則係基於營利之意圖，其多次轉讓毒品或販賣毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第4條第1項第2項、第8條第1項、第2項之販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、轉讓第一級毒品罪、轉讓第二級毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故有關販賣毒品及轉讓毒品之罪，難認係集合犯之罪。
三、販賣海洛因毒品係違法行為，非可公然為之，且有其獨特之販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論，本件被告既不承認其有上揭販賣海洛因、安非他命之事實，本院自無從查得其販入海洛因、安非他命之真正價格及其是否因非法販賣海洛因、安非他命予上揭證人林秋煌等人而獲得具體利潤之金額，然按近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之海洛因或安非他命轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，而有被查獲移送法辦之危險之理，且不論是瓶裝或袋裝之海洛因，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨時隨雙方關係之深淺、當時之資力、需要程度及對行情之認知等因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情，職是之故，縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。而被告甲○○與其販賣之對象間並無特殊情誼或至親關係，被告竟費心自甘承受重典，涉險販賣第一級、第二級毒品，當有牟利之圖。是被告販賣海洛因、安非他命有營利之意圖，應可認定。
四、查海洛因、安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2項第1款、第2 款所規定之第一級、第二級毒品，不得販賣、持有，被告甲○○販賣上開毒品，自應視其毒品種類，而分別論以販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪、轉讓第二級毒品罪。核被告甲○○所為：㈠就附表一、三所示販賣海洛因部分，係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。
㈡就附表二、四所示販賣安非他命部分，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。㈢又被告甲○○無償轉讓第二級毒品安非他命予林志成所為，係犯毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪。被告甲○○與林志成就附表三所示之犯行，及被告甲○○與共同被告林鳳娟就附表四所示之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告甲○○販賣、轉讓第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命前後，持有海洛因、安非他命之低度行為，分別應為販賣、轉讓之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告甲○○就附表一、三所犯販賣第一級毒品罪、附表二、四所犯販賣第二級毒品罪，及犯罪事實欄一、㈣所犯轉讓第二級毒品罪，其各次販賣及轉讓行為，犯意個別，罪名互殊，應分論併罰。公訴人認被告各次販賣及轉讓毒品行為，係各基於販賣第一級毒品、第二級毒品，或轉讓第二級毒品之單一行為決意所為，其各次販賣、轉讓毒品行為，應各論以集合犯以一罪論，容有未洽（詳如前所述），爰併予敘明。
五、查被告甲○○前因犯偽造貨幣、贓物、槍砲彈藥刀械管制條例、偽造文書等案件，分經臺灣板橋地方法院、本院判處有期徒刑3 年4月、10月、1年2月、6月，並定應執行刑為5年4月確定，於89年8月9日入監執行，於93年12月3 日假釋出監，並於95年9 月10日縮刑期滿執行完畢，有卷附本院院被告前案紀錄表可按，其於有期徒刑之執行完畢後，5 年內再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，就被告甲○○轉讓第一級毒品罪，依法遞加重其刑（至於就被告甲○○販賣第一級毒品罪法定本刑為死刑、無期徒刑之部分及販賣第二級毒品罪法定本刑無期徒刑之部分，依法均不得加重其刑）。另參酌被告甲○○販賣毒品之對象及次數不多，交易數額尚非甚鉅，且未有大量囤積預備販賣之毒品扣案，其所為之販毒行為對於他人及國家社會侵害之程度尚非屬十分重大等一切情狀，認被告甲○○販賣第一級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第1項死刑或無期徒刑之法定本刑相較，及被告甲○○販賣第二級毒品之犯罪情節與毒品危害防制條例第4條第2項無期徒刑或7 年以上有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑均猶嫌過重，依一般國民生活經驗法則，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告甲○○販賣第一級毒品及販賣第二級毒品之所為，均顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定減輕其刑。
五、原審對被告甲○○予以論罪科刑，固非無見，惟查，被告甲○○多次之販賣毒品及轉讓毒品行為，難認以集合犯論之，應依一罪一罰原則論罪併罰，原審各以集合犯論以一罪，在適用法律上即有違誤，被告甲○○上訴意旨猶執陳詞否認有販賣及轉讓毒品犯行，雖不足取，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告甲○○之素行、智識程度，其為一己私利而多次販售毒品以營利，傷害他人身心健康，助長社會不良風氣，其販賣第一級毒品及第二級毒品各次之數量及所得、及其轉讓第二級毒品之次數及數量，已嚴重危害社會秩序，並審酌被告甲○○犯後飾詞否認犯罪之態度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又查被告甲○○所犯轉讓第二級毒品罪之犯行，其犯罪時間係在96年4 月24日前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，應減其宣告刑二分之一，並依法諭知其宣告刑及減得之刑，並定其應執行之刑。至被告甲○○所有之行動電話2支（含門號0000000000、0000000000、0000000000號 SIM卡3張），為被告甲○○販賣毒品聯絡所使用之物，業據證人林秋煌、林寬梁、林水源、邱創聖、謝勝玉、范振豊、李雅惠、陳銘祺證述在卷，雖未扣案，然不能證明業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，均諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。又被告甲○○販賣第一級毒品所得5,000 元，及其與林志成各次共同販賣第一級毒品所得財物共4,000 元，其各次販賣第二級毒品所得共1萬9,000元，及其與共同被告林鳳娟各次共同販賣第二級毒品所得財物共1萬6,800元，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至附表五所示之物，為林志成遭警查獲扣得之物，被告否認為其所有供本件犯罪所用之物，亦無證據證明為被告所有供本件犯罪所用或所得之物，且附表五編號1 所示之毒品海洛因業已另案諭知沒收，爰均不另為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第8條第2 項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第10條第1項，判決如主文。
本案經檢察官張秋雲到庭執行職務。
附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條第1項、第2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或 7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣 7 百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 70 萬元以下罰金。
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附表一 ┌──┬───┬────┬───┬───┬──────┬────┬────┬───────────┐ │編號│交易時│交易對象│交易地│交易 │販賣毒品之方│販賣毒品│所犯罪名│處刑主文 │ │ │間 │ │點 │次數 │式 │所得金額│ │ │ │ │ │ │ │（均以│ │（新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │最有利│ │）（均以│ │ │ │ │ │ │ │於被告│ │最有利於│ │ │ │ │ │ │ │之次數│ │被告之金│ │ │ │ │ │ │ │計算）│ │額計算）│ │ │ ├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┼───────────┤ │1 │95年12│林秋煌 │宜蘭縣│1次 │林秋煌以其09│5千元 │毒品危害│共同販賣第一級毒品，累│ │ │月底某│ │宜蘭市│ │00000000號行│ │防制條例│犯，處有期徒刑拾陸年。│ │ │日 │ │大坡路│ │動電話撥打 │ │第4條第1│行動電話2支（含門號 │ │ │ │ │1段32 │ │0000000000、│ │項之販賣│0000000000、0000000000│ │ │ │ │號12樓│ │0000000000號│ │第一級毒│、0000000000號SIM卡3張│ │ │ │ │之3附 │ │行動電話與王│ │品罪 │）均沒收；未扣案之販賣│ │ │ │ │近 │ │順杰聯絡，王│ │ │毒品所得新台幣伍仟元沒│ │ │ │ │ │ │順杰以5千元 │ │ │收，如全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │之代價，販賣│ │ │收時，以其財產抵償之。│ │ │ │ │ │ │第一級毒品海│ │ │ │ │ │ │ │ │ │洛因予林秋煌│ │ │ │ │ │ │ │ │ │1次 │ │ │ │ └──┴───┴────┴───┴───┴──────┴────┴────┴───────────┘ 附表二 ┌──┬───┬────┬───┬───┬──────┬────┬────┬───────────┐ │編號│交易時│交易對象│交易地│交易 │販賣毒品之方│販賣毒品│所犯罪名│處刑主文 │ │ │間 │ │點 │次數 │式 │所得金額│ │ │ │ │ │ │ │（均以│ │（新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │最有利│ │）（均以│ │ │ │ │ │ │ │於被告│ │最有利於│ │ │ │ │ │ │ │之次數│ │被告之金│ │ │ │ │ │ │ │計算）│ │額計算）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┼───────────┤ │1 │95年10│林寬梁 │宜蘭縣│3次 │林寬梁以其09│1萬5千元│毒品危害│販賣第二級毒品參罪，均│ │ │月中旬│ │宜蘭市│ │00000000號、│ │防制條例│累犯，各處有期徒刑伍年│ │ │起至95│ │光復國│ │0000000000號│ │第4條第2│。行動電話2支（含門號 │ │ │年11月│ │小附近│ │行動電話撥打│ │項之販賣│0000000000、0000000000│ │ │6日止 │ │ │ │0000000000、│ │第二級毒│、0000000000號SIM卡3張│ │ │ │ │ │ │0000000000號│ │品罪 │）均沒收；未扣案之販賣│ │ │ │ │ │ │行動電話與王│ │ │毒品所得共新台幣壹萬伍│ │ │ │ │ │ │順杰聯絡，王│ │ │仟元沒收之，如全部或一│ │ │ │ │ │ │順杰以每次5 │ │ │部不能沒收時，以其財產│ │ │ │ │ │ │千元之代價，│ │ │抵償之。 │ │ │ │ │ │ │販賣第二級毒│ │ │ │ │ │ │ │ │ │品安非他命予│ │ │ │ │ │ │ │ │ │林寬梁3次 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┼───────────┤ │2 │95年10│林水源 │宜蘭縣│2次 │林水源以其09│4千元 │毒品危害│販賣第二級毒品貳罪，均│ │ │ │月間 │ │宜蘭市│ │00000000號行│ │防制條例│累犯，各處有期徒刑伍年│ │ │ │ │友愛百│ │行動電話撥打│ │第4條第2│。行動電話2支（含門號 │ │ │ │ │貨對面│ │0000000000、│ │項之販賣│0000000000、0000000000│ │ │ │ │停車場│ │0000000000號│ │第二級毒│、0000000000號SIM卡3張│ │ │ │ │ │ │行動電話與王│ │品罪 │）均沒收；未扣案之販賣│ │ │ │ │ │ │順杰聯絡，王│ │ │毒品所得共新台幣肆仟元│ │ │ │ │ │ │順杰以每次2 │ │ │沒收之，如全部或一部不│ │ │ │ │ │ │千元之代價，│ │ │能沒收時，以其財產抵償│ │ │ │ │ │ │販賣第二級毒│ │ │之。 │ │ │ │ │ │ │品安非他命予│ │ │ │ │ │ │ │ │ │林水源2次 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ └──┴───┴────┴───┴───┴──────┴────┴────┴───────────┘ 附表三 ┌──┬───┬────┬───┬───┬──────┬────┬────┬───────────┐ │編號│交易時│交易對象│交易地│交易 │販賣毒品之方│販賣毒品│所犯罪名│處刑主文 │ │ │間 │ │點 │次數 │式 │所得金額│ │ │ │ │ │ │ │（均以│ │（新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │最有利│ │）（均以│ │ │ │ │ │ │ │於被告│ │最有利於│ │ │ │ │ │ │ │之次數│ │被告之金│ │ │ │ │ │ │ │計算）│ │額計算）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┼───────────┤ │1 │95年11│邱創聖 │宜蘭縣│2次 │邱創聖以其09│3千元 │毒品危害│共同販賣第一級毒品貳罪│ │ │月間某│ │宜蘭市│ │00000000號行│ │防制條例│，均累犯，各處有期徒刑│ │ │日起至│ │女中路│ │動電話撥打09│ │第4條第1│拾陸年。行動電話2支（ │ │ │96年1 │ │全家便│ │00000000號行│ │項之販賣│含門號0000000000、0930│ │ │月間某│ │利商店│ │動電話與王順│ │第一級毒│356416、0000000000號 │ │ │日止 │ │、宜蘭│ │杰聯絡，由林│ │品罪 │SIM卡3張）均沒收；未扣│ │ │ │ │市光復│ │志成交付第一│ │ │按之販賣毒品所得共新台│ │ │ │ │國小、│ │級毒品海洛因│ │ │幣參仟元沒收之，如全部│ │ │ │ │宜蘭市│ │予邱創聖，王│ │ │或一部不能沒收時，以其│ │ │ │ │神農路│ │順杰及林志成│ │ │財產抵償之。 │ │ │ │ │附近 │ │以此方式，共│ │ │ │ │ │ │ │ │ │同以每次1、2│ │ │ │ │ │ │ │ │ │千元之代價，│ │ │ │ │ │ │ │ │ │販賣第一級毒│ │ │ │ │ │ │ │ │ │品海洛因予邱│ │ │ │ │ │ │ │ │ │創聖2次 │ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┼───────────┤ │2 │95年10│謝勝玉 │宜蘭縣│1次 │謝勝玉以其09│1千元 │毒品危害│共同販賣第一級毒品，累│ │ │月間 │ │宜蘭市│ │00000000號行│ │防制條例│犯，處有期徒刑拾陸年。│ │ │ │ │光復國│ │動電話撥打09│ │第4條第1│行動電話2支（含門號 │ │ │ │ │小附近│ │00000000號行│ │項之販賣│0000000000、0000000000│ │ │ │ │ │ │動電話與王順│ │第一級毒│、0000000000號SIM卡3張│ │ │ │ │ │ │杰聯絡，由林│ │品罪 │）均沒收；未扣案之販賣│ │ │ │ │ │ │志成交付第一│ │ │毒品所得新台幣壹仟元沒│ │ │ │ │ │ │級毒品海洛因│ │ │收之，如全部或一部不能│ │ │ │ │ │ │予謝勝玉，王│ │ │沒收時，以其財產抵償之│ │ │ │ │ │ │順杰及林志成│ │ │。 │ │ │ │ │ │ │以此方式，共│ │ │ │ │ │ │ │ │ │同以1千元之 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │代價，販賣第│ │ │ │ │ │ │ │ │ │一級毒品海洛│ │ │ │ │ │ │ │ │ │因予謝勝玉1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │次 │ │ │ │ └──┴───┴────┴───┴───┴──────┴────┴────┴───────────┘ 附表四 ┌──┬───┬────┬───┬───┬──────┬────┬────┬───────────┐ │編號│交易時│交易對象│交易地│交易 │販賣毒品之方│販賣毒品│所犯罪名│處刑主文 │ │ │間 │ │點 │次數 │式 │所得金額│ │ │ │ │ │ │ │（均以│ │（新臺幣│ │ │ │ │ │ │ │最有利│ │）（均以│ │ │ │ │ │ │ │於被告│ │最有利於│ │ │ │ │ │ │ │之次數│ │被告之金│ │ │ │ │ │ │ │計算）│ │額計算）│ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┼───────────┤ │1 │95年10│陳建玲 │宜蘭縣│2次 │陳建玲以其09│6千5百元│毒品危害│共同販賣第二級毒品貳罪│ │ │月間 │ │宜蘭市│ │00000000號行│ │防制條例│，均累犯，各處有期徒刑│ │ │ │ │健康路│ │動電話撥打09│ │第4條第2│伍年。行動電話2支（含 │ │ │ │ │林鳳娟│ │00000000號行│ │項之販賣│門號0000000000、0930 │ │ │ │ │租屋處│ │動電話與林鳳│ │第二級毒│356416、0000000000號 │ │ │ │ │ │ │娟聯絡，由王│ │品罪 │SIM卡3張）均沒收；未扣│ │ │ │ │ │ │順杰將第二級│ │ │案之販賣毒品所得共新台│ │ │ │ │ │ │毒品安非他命│ │ │幣陸仟伍佰元沒收之，如│ │ │ │ │ │ │交由林鳳娟交│ │ │全部或一部不能沒收時，│ │ │ │ │ │ │付予陳建玲，│ │ │以其財產抵償之。 │ │ │ │ │ │ │甲○○及林鳳│ │ │ │ │ │ │ │ │ │娟以此方式，│ │ │ │ │ │ │ │ │ │共同以2千元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │、4千5百元之│ │ │ │ │ │ │ │ │ │代價，販賣第│ │ │ │ │ │ │ │ │ │二級毒品安非│ │ │ │ │ │ │ │ │ │他命予陳建玲│ │ │ │ │ │ │ │ │ │2次 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┼───────────┤ │2 │95年10│李雅惠 │宜蘭縣│10次 │李雅惠以其09│1萬元 │毒品危害│共同販賣第二級毒品拾罪│ │ │月中旬│ │宜蘭市│ │00000000號行│ │防制條例│，均累犯，各處有期徒刑│ │ │某日起│ │健康路│ │動電話與林鳳│ │第4條第2│伍年。行動電話2支（含 │ │ │至95年│ │林鳳娟│ │娟聯絡，由王│ │項之販賣│門號0000000000、0930 │ │ │12月初│ │租屋處│ │順杰將第二級│ │第二級毒│356416、0000000000號 │ │ │某日止│ │ │ │毒品安非他命│ │品罪 │SIM卡3張）均沒收；未扣│ │ │ │ │ │ │交由林鳳娟交│ │ │案之販賣毒品所得共新台│ │ │ │ │ │ │付予李雅惠，│ │ │幣壹萬元沒收之，如全部│ │ │ │ │ │ │甲○○及林鳳│ │ │或一部不能沒收時，以其│ │ │ │ │ │ │娟以此方式，│ │ │財產抵償之。 │ │ │ │ │ │ │共同以每次1 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │千元之代價，│ │ │ │ │ │ │ │ │ │販賣第二級毒│ │ │ │ │ │ │ │ │ │品安非他命予│ │ │ │ │ │ │ │ │ │李雅惠10 次 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ │ ├──┼───┼────┼───┼───┼──────┼────┼────┼───────────┤ │3 │95年11│陳銘祺 │宜蘭縣│1次 │陳銘祺以其09│3百元 │毒品危害│共同販賣第二級毒品，累│ │ │月24日│ │宜蘭市│ │00000000號行│ │防制條例│犯，處有期徒刑伍年。行│ │ │ │ │光復國│ │動電話撥打09│ │第4條第2│動電話2支（含門號0927 │ │ │ │ │小 │ │00000000號行│ │項之販賣│257891、0000000000、 │ │ │ │ │ │ │動電話與林鳳│ │第二級毒│0000000000號SIM卡3張）│ │ │ │ │ │ │娟聯絡，由王│ │品罪 │均沒收；未扣案之販賣毒│ │ │ │ │ │ │順杰將第二級│ │ │品所得新台幣參佰元沒收│ │ │ │ │ │ │毒品安非他命│ │ │之，如全部或一部不能沒│ │ │ │ │ │ │交由林鳳娟交│ │ │收時，以其財產抵償之。│ │ │ │ │ │ │付予陳建玲，│ │ │ │ │ │ │ │ │ │甲○○及林鳳│ │ │ │ │ │ │ │ │ │娟以此方式，│ │ │ │ │ │ │ │ │ │共同以3百元 │ │ │ │ │ │ │ │ │ │之代價，販賣│ │ │ │ │ │ │ │ │ │第二級毒品安│ │ │ │ │ │ │ │ │ │非他命予陳銘│ │ │ │ │ │ │ │ │ │祺1次 │ │ │ │ └──┴───┴────┴───┴───┴──────┴────┴────┴───────────┘ 附表五 ┌─┬──────┬──────┐ │編│品 名 │數量 │ │號│ │ │ ├─┼──────┼──────┤ │1 │海洛因 │6小包（驗後 │ │ │ │淨重5.50公克│ │ │ │，空包裝重合│ │ │ │計1.66公克）│ ├─┼──────┼──────┤ │2 │安非他命吸食│5組 │ │ │器 │ │ ├─┼──────┼──────┤ │3 │毒品提撥器 │3支 │ ├─┼──────┼──────┤ │4 │現金 │11,900 元 │ ├─┼──────┼──────┤ │5 │便條紙 │5張 │ ├─┼──────┼──────┤ │6 │分裝袋 │1袋 │ ├─┼──────┼──────┤ │7 │電子秤 │1台 │ ├─┼──────┼──────┤ │8 │行動電話 │4具 │ └─┴──────┴──────┘