臺灣高等法院97年度上訴字第2396號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2396號

上訴人

甲○○

即被告

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院97年度訴字第327號，中華民國97年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署97年度毒偵字第120號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院以89年度毒聲字第3105號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國（下同）90年6月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於90年6月29日以90年度毒偵緝字第168、183、184、185號為不起訴處分確定。復於94年間即前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後之五年內，因施用第一級、第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院以95年度訴字第191號判決有期徒刑一年四月，於96年7月16日因縮刑期滿而執行完畢。

二、甲○○分別基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於97年1月8日零時許，在臺北市景美區友人住處內，先以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因後，再另以犯意，以將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤方式吸食。嗣於97年1月8日10時30分許，在其女友李錦惠位於臺北縣新店市○○路663巷1弄21號二樓之住宅內，為警查獲其持有海洛因四包（總毛重六點七四公克，總淨重五點四二公克，連同無法析離之包裝袋肆個）甲基安非他命二包（總淨重零點七零一公克，驗餘總重零點七零零八公克，連同無法析離之包裝袋貳個），為甲○○所有分別供施用第一級毒品　海洛因、第二級毒品甲基安非他命所使用之針筒一支、吸食器一組，與轉讓毒品所使用之分裝勺四支、分裝袋一百七十五個、電子磅秤二臺。

三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述濫用藥物檢驗報告、鑑定書），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於原審表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、上訴人即被告甲○○經合法傳喚雖未到庭，惟上開事實業據其於警詢、原審時坦承，且查：

㈠、被告被警查獲後所採尿液，經送驗結果呈第一級毒品嗎啡、可待因及第二級毒品甲基安非他命之陽性反應，有台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司97年1月21日之濫用藥物檢驗報告在卷可稽，並有第一級毒品海洛因四包（總毛重6.74公克，總淨重5.42公克）、第二級毒品甲基安非他命二包（總淨重0.701公克，驗餘重0.7008公克）、吸食器一組、針筒一支等物在案可佐，且扣案四包物品（總毛重6.74公克、總淨重5.42公克）經鑑驗確含海洛因成分，有臺北市政府警察局大安分局查獲涉嫌毒品危害防制條例毒品鑑驗報告書在卷可憑（毒偵字第120號卷34頁）；另查扣之二包物品（總淨重0.701公克，驗餘重0.7008公克），亦經鑑定為甲基安非他命，此有交通部民用航空局醫務中心97年1月18日毒品鑑驗書航藥鑑字第0970285號鑑定書在卷可查（毒偵字第120號卷73至74頁）。

㈡、按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序區分為「初犯」、「五年內再犯」、「五年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「五年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而，依修正後之規定，祇於「初犯」及「五年後再犯」二種情形，有其追訴條件之限制，即須於初犯經觀察、勒戒或強制戒治釋放後，五年內均無施用毒品之行為，始能認其前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足遮斷毒癮，而得於五年後再犯時，再予適用初犯之規定，重行觀察、勒戒等程序。倘五年內已經再犯，被依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間在初犯釋放五年以後，即與「五年後再犯」之情形有別，且因已於「五年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，自無再經觀察、勒戒及強制戒治之必要，應由檢察官逕行起訴（最高法院95年第七次刑事庭會議決議參照）。本件被告前因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院裁定送觀察、勒戒後，於90年6月27日執行完畢釋放出所，並經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官於90年6月29日以90年度毒偵緝字第168、183、184、185號為不起訴處分確定，雖然上開戒治執行完畢之時間，距離本件施用毒品犯行已逾五年，惟其於前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後五年內，即於94、95年間因施用毒品案件，經臺灣臺北地方法院95年度訴字第191號判決有期徒刑一年四月確定在案，此有被告前案紀錄表附卷可查，其在上揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後五年內，既已再犯施用毒品之罪，並經依法追訴處罰，揆諸前揭說明，其本次犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「五年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法並無不合，自應依法論科。

㈢、綜上，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按海洛因及甲基安非他命，分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1款及第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之施用第一級、第二級毒品罪。而被告持有第一級毒品及第二級毒品之低度行為，為施用第一級毒品及第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯施用第一級毒品罪及施用第二級毒品罪間，犯意各別，罪名互異，應予分論併罰。被告曾因上開施用毒品案件，經法院判處有期徒刑後，業於96年7月16日縮刑期滿執行完畢之事實，有被告前案紀錄表在卷可按，其受徒刑之執行完畢後，五年以內故意再犯本件有期徒刑以上之二罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。

㈡、原審予以論罪科刑固非無見，惟查：㈠、「科刑之判決書，須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。倘事實欄已有敘及，而理由內未加說明，是為理由不備。理由已加說明，而事實欄無此記載，則理由失其依據，均足構成撤銷之原因（54年台上字第1980號）」，關於查扣之第一級海洛因肆包，原審判決主文欄第二行記載為（合計淨重五點四一公克），但第七行，則記載為（合計淨重五點四二公克），理由欄即判決書第二頁倒數第四行，記載為（合計淨重五點四二公克），第四頁倒數第五行，則記載為（合計淨重五點四一公克），即有未洽。㈡、依據卷附最高法院96年度台上字第416號判決記載：「法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函，經查係該局就毒品海洛因之鑑驗過程，函覆台灣高雄地方法院以：「本局一般係以傾倒之方式，將包裝袋內之海洛因倒出與包裝袋分離而秤重，必要時亦會輔以刮杓刮取袋內粉末。然無論依上述何種方式分離，包裝袋內均會有極微量海洛因殘留。檢驗結果之空包裝重，係指依上述方式將包裝袋內海洛因與包裝袋分離後所得到之包裝重。如前所述，包裝袋內有海洛因殘留（該函文之性質應屬一般之作業手冊之說明文件，並非本件認定事實及適用法律之證據。勿需於審判期日踐行宣讀或告以要旨之調查程序，與應於審判期日調查之證據未予調查之情形並不相當）」，本件之海洛因與甲基安非他命與包裝袋無法析離，應該依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定併宣告沒收銷燬之，原審未敘明認定得以析離之依據，將包裝袋另依刑法第38條第1項第2款宣告沒收，尚有未合。㈢、原審判決理由欄第五頁，贅引刑法第41條第1項前段、第2項，漏引第47條第1項。以上原審判決容有未洽，是被告上訴意旨所略稱：「係將第一級與第二級毒品混合施用，屬於刑法之想像競合犯，從一重之施用第一級毒品罪方為適法」等語，然被告於警詢坦承於97年1月8日零時許，在臺北市景美區友人住處內，先以針筒注射方式施用第一級毒品海洛因後，再另將第二級毒品甲基安非他命置於玻璃球內點火燒烤吸食，是顯非以一次行為同時施用第一級毒品海洛因與第二級毒品甲基安非他命。再第一級毒品海洛因為麻醉藥，服用之方式通常是配成溶液進行靜脈注射，第二級毒品甲基安非他命為覺醒劑，二者之化學性質與效果不相同，是被告上訴所稱將第一級毒品與第二級毒品混合施用等詞，並不可信，則其指摘原判決不當，為無理由，惟原判決既有可議，自應將原判決予以撤銷改判。

㈢、爰審酌被告前經觀察、勒戒後，猶未戒除而一再施用毒品，其抗拒毒品之意志力顯然薄弱，惟念被告犯罪後亦坦承犯行，尚稱有悔意之態度等一切情狀，分別就被告甲○○施用第一級毒品部分，量處有期徒刑壹年，就被告施用第二級毒品部分，量處有期徒刑肆月，並且定應執行刑為有期徒刑壹年貳月。至於扣案海洛因四包（總毛重六點七四公克，總淨重五點四二公克，連同無法析離之包裝袋肆個），甲基安非他命貳包（總淨重零點七零一公克，驗餘總重零點七零零八公克，連同無法析離之包裝袋貳個，以上認定無法析離之理由，引用卷附最高法院96年度台上字第416號判決記載之函）係屬查獲之毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之；扣案之針筒一支、吸食器一組係被告所有供施用毒品海洛因、甲基安非他命所用之物，業據被告供承在卷，均應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收。至扣案之分裝勺四支、分裝袋一百七十五個及電子磅秤二臺，顯係被告涉嫌轉讓第一級毒品海洛因所用之物（業經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官起訴，起訴案號97年度偵字第1119號），有起訴書附卷可稽，是與本案無關，此部分爰不為沒收之宣告。

四、被告經合法傳喚無正當之理由不到庭，且亦未在監執行，有送達證書與97年6月24日在押在監查詢申請表在卷可稽，爰不待其陳述，逕行判決，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、第18條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處 3 年以下有期徒刑。