臺灣高等法院97年度上訴字第2767號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第2767號

上訴人

臺灣板橋地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

扶助律師葉忠雄

上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4056號，中華民國97年4月25日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第21658號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣板橋地方法院於民國93年9月22日以93年度簡上字第445號判處有期徒刑六月確定，並於94年7月11日執行完畢。詎猶不知悔改，明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所管制之槍彈，非經中央主管機關許可，不得無故持有之，竟仍基於持有可發射子彈具殺傷力之改造手槍、子彈之犯意，於93年間（起訴書誤為95年間），在臺北縣五股鄉○○道旁某處，以新臺幣（下同）三萬五千元之代價，向真實姓名年籍不詳綽號「國良」之成年男子，購買具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型半自動改造手槍一支、制式子彈二顆，而自96年3月23日起，無故持有上開槍彈（甲○○自93年間起至96年3月22日持有上開槍、彈之犯行，為前案既判力效力所及）。嗣於96年9月20日下午2時10分許，經警持搜索票搜索其位於臺北縣土城市○○路3號之住處，當場起出上開槍彈，始查知上情。

二、案經臺北縣政府警察局中和分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分

一、證據能力部分按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本案卷內被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告及其選任辯護人均未爭執其得為證據之資格（見本院97年6月30日準備程序筆錄），且迄本院辯論終結前，復未就該等證據之證據能力聲明異議，本院審酌上開證據並無違法取得之程序瑕疵，復無證明力過低等情形，依法均具有證據能力。

二、訊據上訴人即被告甲○○對於未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍彈等情，業據其於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱（見偵查卷第8頁、第77至79頁，原審卷第41頁，本院97年6月30日準備程序筆錄），並有搜索、扣押筆錄、扣押物品清單各一紙可稽。扣案之手槍一枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號），經鑑定後認係仿BERETTA廠92FS型半自動手槍所製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；扣案子彈二顆，認均係口徑九mm制式子彈，採樣一顆試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局96年10月30日刑鑑字第0960146993號槍彈鑑定書一紙在卷可稽（見偵查卷第121至124頁），足認被告前揭自白與事實相符，堪予採信，本案事證明確，被告犯行已堪認定，自應依法論科。

三、核被告甲○○所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有改造手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告以一持有行為，同時持有改造手槍及子彈，觸犯構成要件不同之罪名，為想像競合犯，應從一重之持有改造手槍罪論處。被告有如事實欄所述之論罪科刑及執行紀錄，有本院被告前案紀錄表一紙在卷可按，其於有期徒刑執行完畢後，五年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審本於同上事證，認被告未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍彈犯行，罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55 條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款等規定，並審酌被告前有麻藥、賭博、毒品、槍砲等累累前科，素行不佳，明知槍械性質上屬高度危險之物品，法律明文規定非經主管機關許可不得擅自持有，雖未查得因使用本案槍械而造成實質傷亡，然其無視公權力，對社會治安構成嚴重威脅，兼衡其犯罪動機、目的、所生危害，犯後尚知坦承犯行，態度尚可等一切情狀，量處有期徒刑三年四月，併科罰金新臺幣二十萬元，並就罰金部分諭知易服勞役之折算標準。扣案具有殺傷力之改造手槍一枝（含彈匣壹個，槍枝管制編號0000000000號）、鑑驗所餘之9mm制式子彈一顆，均屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；至採樣擊發之9mm制式子彈一顆，已無殺傷力，喪失違禁物之性質，爰不為沒收之諭知。經核於法尚無不合，量刑亦屬妥適。被告以原審量刑過重為由，提起上訴，自無理由，應予駁回。

五、末查，被告前曾因於93年10月底某日，在臺北縣金山鄉某處，以三萬五千元之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「國良」之成年男子，購買具殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍一枝（含彈匣一個），及具殺傷力之改造子彈二顆（彈頭直徑分別為7.9mm、8.7mm，同時購入之另外二顆子彈，經鑑定結果認不具殺傷力）而無故持有上開槍彈之犯行，經本院於96年3月22日以95年度上訴字第4709號判決判處有期徒刑一年六月，併科罰金新臺幣五萬元，並於同年5月3日判決確定，有該案判決影本一份附於原審卷97頁可考。被告辯稱本案槍、彈，係與該前案之槍、彈同時買入、持有，經核卷證資料所示，被告為此供述，尚非全無可信，是被告自93年10月底某日迄96年3月22日間持有本案槍、彈之犯行，應為本院95 年度上訴字第4709號判決既判力效力所及，故起訴書所指被告自95年間起至96年3月22日間持有本案槍、彈之犯行，原應為免訴之諭知，惟因與前揭有罪部分具有法律上一罪知關係，爰不另為免訴之諭知，附此敘明。被告選任辯護人辯護稱應為前案既判力所及，並無可採，附此指明。

貳、無罪部分

一、公訴意旨另以：被告甲○○於96年7月9日19時50分許，夥同一真實姓名年籍不詳之成年男子，二人矇面前往乙○○經營位於臺北縣中和市○○道路旁（臺北縣中和市○○路四十張加油站後方）之廢土轉運站並進入該廢土轉運站中之貨櫃屋內，由其中一人喝令當時在該屋中之乙○○蹲下，乙○○恐遭不測作勢欲蹲下之際，快速往門口奔逃，甲○○明知近距離朝人射擊恐造成被槍擊中之人死亡，竟基於殺人犯意持捷克CZ廠75型手槍（持有槍彈部分另經臺灣桃園地方法院檢察署偵辦中）對乙○○射擊一槍，並擊中乙○○之左臂，造成乙○○受有左前臂穿刺傷合併神經及肌腱斷裂、左橈骨骨折之傷害，經送醫急診後，始倖免於難。嗣於96年7月19日21時20分許，經警因另案之毒品案件在桃園縣龜山鄉○○村○○○路104號地下一樓查獲上開槍枝，並比對彈底特徵紋痕相符，始查知上情。因認被告此部分所為，係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等情。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例可資參照。又認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，亦有最高法院76年台上字第4986號判例可資參照。且被害人之陳述固得採為認定犯罪事實之證據資料，然須無瑕疵，且就其他方向調查又與事實相符，始得採為科刑之基礎；而所謂無瑕疵，係指被害人所為不利被告之陳述，與社會上一般生活經驗或卷附其他客觀事證並無矛盾而言；至所謂就其他方面調查認與事實相符，非僅以所援用之證據足以證明被告犯行為已足，仍應調查其他補強證據，以證明被害人陳述確有相當之真實性，而為通常一般人均不致有所懷疑，即須綜合一切直接及間接證據，除認定被告確為加害人之外，在推理上無從另為其他合理原因之假設，始得據為有罪之認定。

三、公訴意旨認被告涉有殺人未遂犯行，無非係以被告於警詢及偵查中之供述，佐證被告持有本件扣案槍枝，及自96年起至查獲時止有使用門號0000000000號手機之事實；證人許銘龍於警詢、偵查中之證詞，佐證本案捷克CZ廠75型手槍（槍枝管制編號0000000000號）及同時起出之子彈十七顆為被告持有之事實；以證人即告訴人乙○○於警詢及偵查中之指述，佐證被告矇面持槍進入前揭廢土轉運站之經過，及射殺告訴人乙○○之經過；以證人黃志成於警詢中之證述，佐證門號0000000000係甲○○所使用之事實；以乙○○之亞東紀念醫院診斷證明書一份，佐證告訴人遭被告射殺，致受有左前臂穿刺傷合併神經及肌腱斷裂、左橈骨骨折等傷害，經送醫急診後，已無大礙之事實；以內政部警政署刑事警察局96年9月1日刑鑑字第0960117454號槍彈鑑定書、及該局96年9月19日刑鑑字第0960132370號函，佐證比對現場彈殼一顆係扣案之捷克CZ廠75型手槍（槍枝管制編號0000000000號）所擊發之事實；以刑案現場照片四張，佐證被告於案發前之96年7月6日曾至被害人經營之廢土轉運站勘查現場之事實；以門號00000000號行動電話通調閱查詢單，佐證被告於案發時在案發現場之事實，及之後為避免查緝，改以簡訊聯絡之事實，為其主要論據。

四、訊據被告堅決否認有何此部分犯行，辯稱：伊與乙○○並無怨隙，亦無利害衝突，並無加害之可能，伊固曾於96年7月6日與李家安共同前往乙○○經營之棄土場，由李家安與乙○○討論轉運廢土之事，但伊僅在旁等候，並未藉機勘查現場，至96年7月9日案發前後，因伊在案發現場附近之其他棄土場洽談轉運廢土事宜，所以手機通聯紀錄才會出現在該區域等語。經查：

㈠證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：因為96年7月9日案發時之歹徒係蒙面犯案，無從辨識其等面貌... 警詢中指認被告與歹徒身高、體型相似，係因96年7月9日案發當時之監視錄影畫面中，照到開槍歹徒有點駝背... 伊沒有辦法確定開槍的人是否是在庭的被告等情（見原審卷第75至77頁），是證人乙○○之指認，所稱歹徒特徵與被告近似乙節，尚非顯著之特徵，尚無從排除誤認之可能。

㈡經原審依職權勘驗卷附之96年7月6日錄影光碟（即檢察官所舉『刑案現場照片四幀』翻攝來源），顯示被告隨另二人自畫面左方步行出現，另二人有交談及指點周圍之動作，被告距離該二人約一步，獨自在一旁站立抽煙，三人曾短暫移出畫面左方，嗣後被告一人獨自由畫面左方再次出現，曾多次改變方向站立，並於約1至2公尺之小範圍內走動，其間眼望不同方向，未許再朝畫面左方移動而離開畫面等情，有原審97年1月11日勘驗筆錄在卷可稽（見原審外放證物），依被告僅於他人身旁有小範圍移動，並未顯示有四處勘查路徑等節，亦無從認定被告有檢察官所指「勘查現場」之事實。

㈢證人乙○○於原審審理時亦證稱：在其廢土場附近一公里內就有三、四家廢土場，最近距離三百公尺等情（見原審卷第78頁），是被告辯稱96年7月9日在案發現場附近之其他棄土場洽談轉運廢土事宜，所以手機通聯紀錄才會出現在該區域之情，亦非絕無可信。

㈣被告固於警詢中自承係於96年7月19日被捕前約二週，自綽號「無牙」之男子處取得歹徒射擊證人乙○○所用之捷克CZ廠75型手槍，依推算即為96年7月4、5日許取得（見偵字第21658號卷第9頁，原審97年1月11日勘驗筆錄），起訴書以此佐認本案捷克CZ廠75型手槍於96年7月9日為被告持有之事實，然此無非係依被告自行推估之時間為據，被告供述時間是否絕對正確，尚非無疑，更無從據此認定被告即為96年7 月9日持該槍前往乙○○住處之人。

㈤再經原審依職權向臺北縣政府警察局中和分局調取證人乙○○向警方提供之96年7月9日案發現場監視錄影光碟（共檢送六片），當庭勘驗結果，並未顯示有與案情相關之畫面（見原審卷第122頁），再詢問證人乙○○則證稱：雖當時確實攝得槍擊畫面，然監視錄影經燒錄二片光碟後，一片提供警方，一片自己留存，然伊自行留存部分亦已找不到等情（見原審卷第124頁），是亦無從以此方式查得本案佐證。

五、從而，本案證人乙○○既未能明確指認行兇之人，檢察官所舉其他佐證暨本院依職權調查部分，均尚未能推翻被告辯詞並超越合理懷疑，已見前述，是被告此部分犯行尚屬不能證明，應依法為無罪之諭知。

六、綜上，本件依公訴人所舉卷內各項事證，尚無法使本院達到被告有殺人未遂行為之確信。揆諸前揭刑事訴訟法及最高法院所示「罪證有疑，利於被告」之法則，自不能遽認被告有何公訴人所指犯行。此外，復查無其他積極證據足資認定被告之犯行，原審因而以被告犯罪不能證明，諭知被告無罪，經核並無不合。檢察官以被害人遭槍擊之住所拾獲之彈殼，經比對後，與被告持有之槍枝彈痕相吻合為由，提起上訴，固非無見，然彈痕相吻合，僅係客觀之物理跡證，何人係於案發當時持有擊發槍枝之人，始足為認定本案犯行之行為人，依卷內事證既無法排除非被告所為之合理懷疑，即不能認定係被告所為之犯行，是其上訴，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴俊雄到庭執行職務。

刑事第十庭審判長法　官　楊炳禎