臺灣高等法院97年度上訴字第4001號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4001號

上訴人

即被告

乙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 周君穎

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院96年度訴字第4702號，中華民國97年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署96年度偵字第27620號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○前於民國（下同）93年間因過失致死案件，經臺灣桃園地方法院以93年度交簡上字第93號判處有期徒刑6月確定，另因施用毒品案件，經臺灣板橋地方法院以94年度易字第5623號判處有期徒刑3月確定，二案接續執行，於95年8月25日縮刑期滿執行完畢。詎猶不知悔改，與姓名年籍不詳，綽號「五千」之成年男子共同基於販賣第二級毒品MDMA之犯意聯絡，先由「五千」於不詳時、地，以網際網路方式，與某姓名年籍不詳之成年人談妥以新臺幣（下同）4000元之代價，販賣第二級毒品MDMA8顆予該成年人，並約定在臺北縣板橋市○○○路與中山路一段路口交易。乙○○以摩托車故障為由，委請不知情之甲○○騎乘機車載其前往上開約定地點履行交易。乙○○受「五千」之指示，於96年7月25日22 時30分許，搭乘甲○○騎乘之機車至上開地點，甲○○將機車停放妥當後，在車上等候乙○○，乙○○將「五千」基於意圖營利之犯意，於不詳時、地，自不詳姓名人處購得，以衛生紙包覆之MDMA 8顆，放置於館前東路與中山路一段路口附近之不詳車號機車坐墊上，自己則在該不詳車號機車附近，等候買主前來。嗣行經該處之台北縣警察局板橋分局後埔派出所警員發覺乙○○形跡可疑，上前盤查而當場查獲，並扣得前揭以衛生紙包覆之第二級毒品MDMA8顆。

二、案經臺北縣政府警察局板橋分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告之辯護人於原審主張甲○○之警詢證述無證據能力（見原審卷第25頁），經查，證人甲○○於原審審理時，證述如何搭載被告前往現場之證詞，核與其於警詢中所陳情節並無前後證述不符之情形存在，是其於警詢中之證詞已非證明被告犯罪所必要，既辯護人主張該等這證詞無證據，依刑事訴訟法第159條第1項之規定，應認甲○○警詢中之證詞不具證據能力。

二、被告於本院審理時主張，伊於警詢之自白係因遭警查獲時，警員丙○○將其壓制在地，並打伊好幾拳，問伊要複雜處理，還是簡單處理，始會順著警察意思說，檢察官訊問時因恐慌在持續中，故仍為與警詢相同之自白。伊之自白非出於任意性，無證據能力。惟查：

㈠證人丙○○於本院審理時證稱：我們先查看東西，發覺是毒品以後，被告拒捕，攻擊警察，在這個過程有把他壓制在地上，但沒有逼他要承認。我們訊問他的時候沒有說要簡單處理還是複雜處理，因事證確鑿，被告持有毒品。當時我先上前，手放被告肩膀上，一方面怕他動作太大會反抗，另外一個同事拿證件告訴他我們是警察，然後我又問他說這個東西是他放的嗎？他本來說沒有，後來我跟他說提款機在那邊，都有監視器，他才說是，我說那是什麼東西？他說那是擤鼻涕的衛生紙，我說看一下，他說好，結果一打開，裡面是毒品。然後我就說你騙我，他整隻手就把我揮開，結果打到我的臉，然後他往前衝，撞倒拿證件給他看的同事；因為他身材壯碩，我們就依照所學的擒拿法，將他壓制在地，上銬搜身等語（見本院卷第94-95頁）。證人甲○○於本院審理時證稱：警察下廂型車後，有先問毒品是誰的才壓制，我只有看到被告被壓制在地的動作，沒有看到警察有其他拳打腳踢的動作，其餘過程如員警丙○○所言等語（見本院卷第97頁），是依證人丙○○、甲○○所證，被告係因為警查獲後拒捕，始被警壓制在地，員警於查獲當時，並未對其施以不法之強暴脅迫行為。

㈡次查，被告於原審準備程序供承：製作筆錄時很害怕，想脫罪才這樣講，MDMA是我買來玩的。警詢筆錄中所述是我亂講的，當時警察把我押著，我很緊張；在偵查中所述也是因為害怕，以為這樣講會沒事（見原審卷第24頁）。於原審進行審判程序時，被告乙○○於警員丙○○到庭作證時，亦未就伊被警毆打、恐嚇之事要求證人丙○○說明，甚且於證人丙○○於原審審理中為上開不利被告之證述後，亦未主張遭警毆打（見原審卷第62 頁），嗣於證人甲○○於原審審理中亦為不利於被告之證述後，方辯稱係因遭警毆打，故為配合警員之供述云云，堪信被告係因見本案證人之證述均不利於己，為求卸責乃信口為上開辯詞，自無可採。況依被告於原審辯稱，係以為這樣講會沒事，可知，被告於警詢所供，已係經過思考，益證被告之警詢筆錄係出於任意性，而有證據能力。

三、至扣案8顆MDMA為合法搜索扣押所得之物，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固不否認於上揭時地為警查獲持有MDMA8顆之事實，惟矢口否認有何販賣第二級毒品犯行，辯稱：扣案的MDMA8顆是伊買來要和朋友一起施用的等語。被告上訴，辯護人再為其辯稱：被告持有之MDMA係自綽號「五千」之人處無償取得，並無證據認「五千」係以營利為目的而販入云云。惟查：

㈠被告於上揭時地為警查獲MDMA8顆之事實，業經證人即查獲警員丙○○、在場證人甲○○於原審審理中證述綦詳，扣案之綠色藥丸8顆，經送鑑驗後，認含第二級毒品MDMA，有臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1份在卷可稽（見96年度毒偵字第5519號卷第41頁），可徵被告此部分自白與事實相符，堪以採信。

㈡被告於警詢中供稱：我於96年7月25日22時30分許，在台北縣板橋市○○○路、中山路一段口，持有第二級毒品MDMA俗稱「搖頭丸」而被警方查獲。我請甲○○騎機車載我到上開路口，準備送MDMA給不詳的男子，被警方發現而盤查，甲○○不知道我要送毒品給綽號不詳的男子，所以他就自己讓警察檢視，我當場坦承被警方查獲的毒品，是我叫甲○○騎機車載我來收錢；我在96年7月25日22時許，在台北縣板橋市○○○路、中山路1段路口，由綽號「五千」的男子先放8顆搖頭丸用衛生紙包著，放置在我附近的機車坐墊上，我等客人來，我收完錢後，再跟客人說清楚搖頭丸的位置，讓客人自己去拿；綽號「五千」的男子今日22時使用未顯示號碼打我行動電話，叫我過來上述地點，他將藏放搖頭丸的位置告訴我，並且要我向拿貨的人收取8顆搖頭丸，1顆500元共計4000元，成功之後沒有說要分我多少，因為以前「五千」都會請我吃免費的搖頭丸，所以他要我幫這個忙，我都會幫。今天第一次由「五千」上網向人兜售後相約時間地點，由我負責收錢，還沒有成功便被警方查獲。我知道「五千」要賣搖頭丸給別人等語綦詳（見96年度偵字第5519號卷第7頁至第10頁），復於偵查中為相同之供述（見上開偵查卷第37頁），且被告於前往上揭地點時，確曾告知甲○○係欲前往收錢一節，亦據證人甲○○於原審審理中證述明確（見原審卷第81頁），足認被告前往該處確為收取金錢，其警詢自白並非虛構。另證人丙○○於本院審理中證稱：我們在現場執行提款機埋伏，看到乙○○拿一樣東西放在摩托車後座鐵架子上面，鐵架子是有空洞的那種，我們覺得可疑，上前盤查，我們有告訴他我們的身分，還有詢問架子上的物品是否是他所有，他開始不承認，我們就說這邊都有路口監視器，要他不要亂講話，然後我們查看那東西，發覺是毒品。當天我們在那邊埋伏，就看到他們二人騎摩托車過來，後來乙○○下車，把東西放在摩托車架子上面，就坐在他放東西的車子旁邊看，而另一個人（按即甲○○）騎著摩托車離乙○○約五公尺左右，甲○○的車子沒有熄火，有事隨時可以離開。我們覺得可疑，看到那東西用衛生紙包起來，我們懷疑那是毒品。這些情形我們從頭到尾都有看到。我在原審說毒品是放在機車腳踏板上，然後他兩人離開，到旁邊講電話等等，與今日不同，可能我把本案和其他案件搞混了，被告放東西的地方不是他自己的摩托車，是放在停在旁邊的摩托車上，我今日講放在架子上是弄混了，被告乙○○說把東西放在坐墊上，可能是我記錯，就按照被告所說的等語（見本院卷第95頁），核與被告自始供承毒品置於不詳車號機車坐墊上為警查獲等語及證人甲○○於本院審理時證稱：當場我也被壓制在地上，然後說在旁邊的摩托車上有一包東西是乙○○的等語相符，顯見扣案MDMA是置於查獲現場路口之不詳車號摩托車座墊上為警查獲，證人丙○○於原審審時所證，就本件查獲細節有部分與事實不符，應以證人於本院詳細詢問後所證為事實。衡情，一般人持有第二級毒品，為免遭警查緝，應不會輕易於公共場合取出毒品，然被告卻特意將扣案之MDMA置於不詳車號之機車坐墊後即至附近等候，足證其有特殊目的，益徵被告前開於警詢及偵查中坦承受「五千」之指示前往上開地點交付MDMA 8顆，並收取4000元價金等語為真實可採。

㈡被告警詢自白係出於任意性，已如前述，且警員丙○○係因被告形跡可疑而上前盤查，並扣得MDMA8顆而查獲被告，則渠當時已充分掌握被告持有第二級毒品之犯罪物證，自無再毆打被告，故意誣陷其販賣第二級毒品之必要，況證人丙○○於本院審理時亦證稱：被告警詢時對毒品來源都含糊帶過，都稱是受人所託，但是也講不出人是誰，我們懷疑他有販賣，但是沒有什麼證據，所以就用意圖販賣移送等語（見本院卷第94頁背面）。若警員果有被告所指之毆打、恐嚇以取供之事，豈會僅係查無證據，而以刑責較輕之意圖販賣罪移送，益證被告之自白出於任意性而與事實相符。

㈢被告初於原審準備程序中否認扣案之MDMA係「五千」交付以販賣者，並稱：甲○○知道MDMA是伊向別人買來要和他一起去舞廳玩的等語（見原審卷第25頁），然證人甲○○於原審審理中證稱：被告打電話給我，叫我去新莊成泰路接被告，其有事要去板橋市○○○路附近，因為被告的機車壞掉，所以拜託我載一下；當時被告要去找朋友收錢，在錢櫃附近，但是要收什麼錢，伊不清楚；警察在被告身上（按應係機車座墊）查到搖頭丸，我當場傻眼等語（原審卷第79頁至第81頁），顯見甲○○於案發時根本不知被告持有扣案之MDMA，亦未計畫與被告共同施用上開毒品。被告復於原審審理中改稱：扣案之MDMA係伊要出去唱歌時施用的，伊在那邊等朋友，等朋友到了就可以載伊去「錢櫃」，然後伊再叫甲○○離開等語，其竟因證人甲○○為上開證述後，即變更持有MDMA之用途，顯然伊辯稱扣案毒品係供自己與朋友施用云云，為事後卸責之詞，尚難採信。

㈣按所謂販賣行為，並不以販入之後復行賣出為要件，祇要以營利為目的，將禁藥購入或賣出，有一於此，其犯罪即為完成。上訴人既以販賣圖利之意思購入速賜康，雖於出售與某某時，已議定價格尚未交付之際，即被當場查獲，仍屬犯罪既遂，最高法院67年台上字第2500號判例可資參照。查被告係因綽號「五千」之成年男子，利用網際網路與買受者約定交易之時間、地點後，再交由被告攜帶MDMA至現場交易並收取現金，已如前述，又被告之朋友若有需要購買MDMA，被告均請其朋友直接與「五千」聯絡一情，業據被告於偵查中供述明確（見上開偵查卷第38頁），顯見「五千」係有計畫之販賣MDMA，足以推斷「五千」係以販賣之意思而購入扣案MDMA 8顆，是被告之辯護人於本院審理時為被告辯稱，無證據認上開毒品係為販賣而販入云云，尚難採取。

㈤綜上，足認被告有與「五千」共同販賣第二級毒品MDMA之犯行，所辯各節均無可採，其犯行事證明確，洵堪認定。

二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。其與綽號「五千」之成年男子間，就上開犯行，有犯意聯絡、行為分擔，為共同正犯。公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，且經原審於審判期日告知被告所為可能涉犯同條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪（見原審卷第86頁），對被告之防禦權已有保障，而被告持有毒品據以販賣之基本社會事實相同，本院自得將起訴法條變更為毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又被告有事實欄所示之犯罪科刑執行情形，有本院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其受有期徒刑之執行完畢，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，依刑法第47條第1項規定就有期徒刑、罰金刑部分加重其刑（按無期徒刑部分不得加重）。再被告所犯販賣第二級毒品罪之法定刑為「無期徒刑、七年以上有期徒刑」之重罪，然被告年僅22歲，其因年輕識淺，而受「五千」之指示交付MDMA及收取對價，然並非首謀，且販賣之MDMA數量甚微，亦尚未收受款項，並無獲利，本院認對被告科以法定最低度之刑，猶嫌過重，在客觀上足以引起一般同情，顯可憫恕，爰依刑法第59條之規定減輕其刑，爰先加後減之。

五、原審據以論罪科刑固非無見，惟㈠證人丙○○於原審審理時證稱毒品係機車腳踏板上扣到，與被告所供，伊係置於機車座墊上等情不符，原審未詳加審究，事實認定有理由不備之違誤。㈡公訴人認被告所為係犯毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，尚有未洽，惟原審認被告所為係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪，卻未變更起訴法條，漏未引用刑事訴訟法第300條，顯有疏漏。㈢按無期徒刑不得加重，刑法第65條定有明文，原審認被告為累犯，依刑法第47條第1項規定加重其刑，疏未排除無期徒刑，自有違誤。被告上訴仍執陳詞否認犯罪，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院撤銷改判。

六、爰審酌被告有上開犯罪前科，素行不佳，又無視國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，更當知施用者一旦吸食上癮，往往為購得毒品不惜傾家蕩產，甚至以非法方法取得購毒之資金，然其為圖私利竟不惜販賣毒品，侵害社會法益甚鉅，及其犯罪後未坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。至扣案綠色藥丸8顆，為第二級毒品MDMA，不問屬於被告與否，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，宣告沒收並銷燬之。扣案之包裝上開MDMA之衛生紙，並非不可與毒品分離，且係用於掩飾上開MDMA以避免遭查緝，客觀上足認係被告所有，且供其販賣第二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收。又被告販賣MDMA尚未收取對價4000元即為警查獲，故無犯罪所得之財物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，毒品危害防制條例第4條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第59條，判決如主文。

本案經檢察官劉靜婉到庭執行職務。

刑事第十六庭審判長法 官 溫耀源

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。