臺灣高等法院97年度上訴字第4240號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第4240號

上訴人

臺灣士林地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

被告

乙 ○

共同選任辯護人

黃文祥律師

上列上訴人因被告甲○○等違反銀行法案件，不服臺灣士林地方法院96年度訴字第236 號，中華民國97年7月7日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署95年度偵字第3217號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○係泰國三角洲國際有限公司（T.T.I. INTER EXPRESSCO.,LTD.，下稱三角洲公司）之泰國負責人，承攬臺灣、泰國、中國大陸等地快遞業務，乙○、李淑玲原均受僱甲○○，在臺北市大同區○○○路○段223巷9號1樓三角洲公司臺北辦公處所擔任職員，後因甲○○將台灣業務另賣於他人，乙○、李淑玲改由泰國方面之「胡志勇」（泰國人）僱用，負責處理泰國地區與台灣地區之款項收支。渠等均明知除法律另有規定者外，非銀行不得經營辦理國內外匯兌業務，竟共同基於犯意聯絡，自民國92年4 月間起至94年11月間止，在上址及泰國曼谷三角洲公司等地接受李垂鵬、丁耀華、陳漢光、許米菀等不特定客戶之委託，經營地下通匯業務。其方式為甲○○接受臺灣地區客戶委託，匯款至泰國、大陸地區時，指示客戶將錢存入華泰商業銀行大同分行盧美珠0000000000000000號帳戶、王秀鑾0000000000000000號帳戶、李淑玲0000000000000000號帳戶、乙○0000000000000000號帳戶、張瑄倫0000000000000000號帳戶、鄒曉虹0000000000000000號帳戶、彰化商業銀行大同分行鄒曉虹00000000000000000 號帳戶、華南商業銀行圓山分行顏菊真000000000000號帳戶後，再由甲○○以等值之當地貨幣，匯款至客戶指定之國外帳戶或由乙○指示臺灣地區客戶直接匯款至乙○指定之新臺幣帳戶，以沖銷臺灣地區客戶原本要支付予泰國客戶之款項；另甲○○接受泰國、大陸地區客戶委託，匯款至臺灣地區時，則於收取客戶欲匯之款項後，即指示乙○、李淑玲自上開以盧美珠等名義開設之金融機構帳戶內，提領等值之新臺幣款項，匯至客戶指定之臺灣地區金融機構帳戶或由臺灣地區客戶直接自乙○指示之新臺幣帳戶收款，以沖銷臺灣地區客戶原本要向泰國客戶收取之款項。渠等利用較銀行優惠之匯率吸引上開不特定客戶等進行國內外匯兌業務，以此匯兌方式賺取匯差，匯往大陸地區或由大陸地區匯出之款項，每筆並收取人民幣一百元或五十元之手續費，且為聯繫上開匯兌業務，復利用網際網路即時通訊軟體MSN 接收泰國客戶銀行匯款傳票、rtf 檔泰銖兌新臺幣每日交易紀錄，再以電話聯繫並傳真銀行匯款回條予臺灣新臺幣收款人確認；或以傳真指定臺灣客戶新臺幣匯款帳戶，逐筆製作新臺幣兌泰銖交易水單，迨客戶傳真銀行匯款回條確認後，再利用MSN 通知泰國職員以泰銖付款。是渠等以上開方式經營地下匯兌業務累計匯兌金額共計約新台幣（下同）14億3499萬餘元。乙○、李淑玲則分別按月領取由甲○○代「胡志勇」支付之 3萬5000元及2萬元之薪資。嗣於94年11月8日，為法務部調查局臺北市調查處人員持搜索票搜索臺北市大同區○○○路 ○段223 巷9號1樓，扣得甲○○、乙○、李淑玲所有供其遂行本件犯罪所用如附表所示之物。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、上揭犯罪事實，業據被告甲○○、乙○於原審審理時坦承不諱，並經證人李垂鵬、丁耀華、陳漢光、許米菀分別於法務部調查局臺北市調查處（下稱市調處）詢問時證述（當事人均同意作為證據），及證人張瑄倫、盧美珠分別於檢察官偵查中證述，及共同被告李淑玲於市調處、偵訊及原審審理中供述屬實，復有網際網路公司通訊監察譯文、臺北國際商業銀行高雄分行0000000000000 號陳漢光帳戶、第一商業銀行00000000000 號漢岱實業股份有限公司帳戶、臺灣土地銀行臺南分行000000000000號凌瑞霖帳戶、合作金庫銀行西屯分行0000000000000 號劉弘傑帳戶之歷史交易明細，及華泰商業銀行大同分行盧美珠 0000000000000000 號帳戶、王秀鑾0000000000000000號帳戶、李淑玲0000000000000000號帳戶、乙○0000000000000000號帳戶、張瑄倫0000000000000000號帳戶、鄒曉虹0000000000000000號帳戶，及彰化商業銀行大同分行鄒曉虹00000000000000000 號帳戶、華南商業銀行圓山分行顏菊真000000000000號帳戶之歷史交易明細表，及微軟公司[email protected]、[email protected]、[email protected]、[email protected]等帳號使用者註冊及登入紀錄資料附於偵查卷可稽。至被告之辯護人雖於本院為被告二人辯護稱：被告甲○○於92年4 月間賣掉三角洲公司在台業務，被告乙○與李淑玲即失業，至93年3、4月間被告甲○○才向李坤成承租重慶北路3 段該址為辦公室，介紹乙○與李淑玲由泰國之地下匯兌業者僱用，並非由其僱用，又被告乙○只是代客戶收付貨款，並非明知所為係經營國內外非法匯兌業務云云。然查，被告甲○○雖稱於92年4 月間賣掉三角洲公司在台業務，但其地下匯兌業務實際上仍透過被告乙○持續經營，有前揭銀行帳戶自92年4 月起之歷史交易明細表在卷可稽，又被告乙○於華泰商業銀行大同分行之前揭帳戶，於92年4 月至94年11月間仍持續有大筆金額出入，並無中斷現象，且於偵訊中其亦承認：自91年至94年11月調查局搜索查獲時止，伊均在該處工作等語（偵卷二第215 頁），足認三角洲公司在台之經營權形式上雖有易手，但地下匯兌業務實質上並未受到影響。再者，被告乙○及李淑玲之薪水均是透過被告甲○○支領，被告甲○○且不定期攜帶泰幣現金入關兌換新台幣沖帳等情，業為被告乙○及甲○○所承認（偵卷二第12、19、26、27頁），亦有帳冊扣案可稽，且被告甲○○於原審亦供稱：「原則上我會先上網看銀行匯價給客戶參考，如果金額大，我會先問胡志勇願意給什麼價，若要報價會先問胡志勇，胡志勇算，胡再告訴我匯率。」等語（原審卷第34頁），足認被告甲○○確有共同參與本件地下匯兌業務。又泰國方面另有共犯「胡志勇」在聯繫客戶，從泰國以該地下管道匯款來台，客戶未必須與被告甲○○、乙○相熟方能為之，是證人李垂鵬、丁耀華、陳漢光、許米菀雖證稱不認識被告等情，亦難據為有利被告之證明。至於被告乙○於市調處詢問時即坦承係依客戶指定銀行帳戶匯款，且以較銀行優惠之匯率吸引客戶，而從匯差賺取利潤等語（偵卷二第30頁），顯已明知所為係非法地下通匯業務，應認所辯並非可採。綜上，應認本件事證明確，被告犯行均堪認定。

二、按被告行為後，刑法第2 條法律變更適用、第28條共犯之規定，已於94年1月7日經立法院三讀修正通過，總統命令公布，並於95年7月1日施行，該第2 條係規範行為後法律變更適用所生新舊法律比較適用之準據法，於新法施行後，自應適用新法第2條第1項規定為「從舊從輕」之比較。又修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正後為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為共同正犯。」修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後則為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」均將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為者，始成立共同正犯。是新法對於共同正犯之範圍已有限縮，且新法就無身分之人，增列減輕其刑之規定，其有關範圍及刑責之規定既有變動，自屬犯罪後法律有變更，比較新舊法，並以修正前之規定較不利於被告，自應適用新法。又刑法第74條有關緩刑宣告之規定，雖經修正，然因緩刑之條件並非針對行為而設，而係著重「裁判時」是否合於緩刑之要件，自應直接適用修正後刑法第74條之規定。又新刑法第59條之規定雖有修正，然屬法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更，亦應直接適用修正後刑法第59條之規定。

三、核被告甲○○、乙○所為，均係違反銀行法第29條第1 項規定，應成立同法第125條第1項之非銀行辦理國內外匯兌業務罪。被告2 人與李淑玲、「胡志勇」間，有犯意之聯絡及行為之分擔，均應依修正後之刑法第28條規定論以共同正犯。渠等多次經常性辦理國內外匯兌業務行為均包含於一個業務行為內，為集合犯，屬實質上一罪。查本案被告所從事之台灣地區與大陸地區之匯兌業務，實因自從兩岸交流以來，迄今仍缺乏直接通匯之正常管道，我國亦不承認人民幣為法定貨幣，此乃係因政治因素所導致，惟隨著兩岸人民往來日益頻繁，匯兌之需求即日益提昇，各種地下管道乃應運而生，被告因未諳法律，違反銀行法之規定代客辦理匯兌，惟並未使用詐騙手段欺騙任何人致造成損害，即觸犯三年以上十年以下之重罪，本件顯屬法重情輕。按刑法第59條之酌量減輕其刑，須行為人其犯罪情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度之刑期，猶嫌過重者，方有適用。爰審酌上開因素，本院認本件縱使對被告量處銀行法第 125條第1 項之法定最低刑度有期徒刑三年，衡情猶有情輕法重之嫌，爰依刑法第59條規定酌量減輕其刑，使輕重得宜，罰當其罪，俾符罪刑相當原則。

四、原判決認被告罪證明確，據予論科，爰審酌被告犯罪動機、目的、手段，犯罪所造成之損害不大，被告並未使用欺騙手段造成委託匯兌人之損失，及其犯後態度良好，和盤托出、坦承犯行等一切情狀，分別量處被告甲○○有期徒刑壹年拾月、被告乙○有期徒刑壹年捌月。又查被告前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表在卷足憑，此次因法律常識不足，觸罹刑章，經此刑之宣告，應知所警惕，且於原審審理時，被告甲○○、乙○已分別捐款30萬元、3萬5千元給公益團體財團法人國際單親兒童文教基金會，有卷附之郵政劃撥儲金存款收據2 紙在卷足稽，因認所宣告之刑以暫不執行為適當，併予各宣告緩刑2 年，以啟自新。如附表扣案之物均屬被告所有，且為供彼等犯罪所用之物或供犯罪預備之物（扣案之外幣係預備供匯兌之用），業經被告陳明在卷，應依刑法第38條第1項第2 款、第3項連帶沒收之。又被告於偵查中並未自白犯罪，併繳交全部所得財物，卷內亦無證據證明被告3 人本件犯罪所得利益超過銀行法第125條第1項罰金最高額（2 億元），是本件尚無銀行法第125條之4第2項、第3項適用之問題，併此敘明。經核原判決認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適。檢察官提起上訴，係以：被告甲○○、乙○自95年1月起至96年6月止，再違反規定經營地下通匯業務，至96年6 月27日為法務部調查局南部地區機動工作組人員持搜索票搜索查獲，因認被告另涉有銀行法第29條第1 項規定，而成立同法第125條第1項非銀行辦理國內外匯兌業務罪嫌，為台灣士林地方法院檢察署97年度偵字第8345號偵辦中，因認該部分與本件有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，亦為起訴效力所及，原審未及斟酌，難認允當，請撤銷原判另為適當之判決等語。惟查，被告所犯本案部分，於94年11月8 日業經市調處搜索查獲，再犯併案部分，則自95年1 月開始，兩者並未緊接，且本案犯罪地點在重慶北路3 段，併案部分則在長安西路，前後亦有不同，應認其本案之犯意已經中斷，與後案間並非同一個集合犯之實質上一罪關係，係屬二罪，至其代為地下通匯之客戶前後有無相同，則非所問；又自95年1月至96年6月止之後罪，因其犯罪終止之時點於新刑法實施之後，應適用新刑法之規定，並無比較新舊法之問題，是其自無適用修正前刑法連續犯規定之餘地，與本案間亦非屬裁判上一罪關係。是以，

五、台灣士林地方法院檢察署97年度偵字第8345號併辦意旨另以：被告甲○○、乙○自95年1月起至96年6月止，在台北市大同區○○○路145巷35號2樓接受蔡秀儀、姜新民等不特定客戶之委託，經營台灣地區客戶與泰國、大陸地區，雙向之地下通匯業務，累積匯兌金額共約新台幣12億5274萬1693元及泰銖9億2110萬8707元，至96年6月27日為法務部調查局南部地區機動工作組人員持搜索票搜索查獲，因認被告另涉有銀行法第29條第1 項規定，而成立同法第125條第1項非銀行辦理國內外匯兌業務罪嫌，並與本件有集合犯之實質上一罪關係等語。訊據被告雖不否認涉有前揭犯行，惟辯稱：此部分犯行與本件並無連續犯或集合犯之裁判上一罪或實質上一罪關係等語。經查，被告所犯本案部分業經查獲，且犯罪地點不同，與併案部分間，並無同一個集合犯之實質上一罪關係，又併案部分係自95年1月至96年6月止，固另屬一罪（集合犯），然其犯罪終止之時點係於新刑法實施之後，應適用新刑法之規定，無從認其與本案有修正前刑法連續犯之裁判上一罪關係，均如前述。是以，本院即無從併予審理，此併案部分應退由檢察官另行處理，附此敘明。

據上論斷、應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃全祿到庭執行職務。

刑事第二十庭審判長法　官　楊貴雄

附錄：本案論罪科刑法條全文銀行法第29條第1項：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。

銀行法第125條第1項：違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。