臺灣高等法院97年度上訴字第5992號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　97年度上訴字第5992號

上訴人

即被告

甲○○

即被告

原住臺北縣

選任辯護人

法律扶助律師尤淳郁律師

上列上訴人因強盜案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第3073號，中華民國97年10月31日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第16707 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、沈劭恆與何政儀（另案偵查）因缺錢花用，竟基於意圖為自己不法所有之共同犯意聯絡，於民國（下同）97年5 月31日5 時40分許，由沈劭恆攜帶其所有客觀上足以對人之生命、身體構成危害之兇器伸縮警棍1 支（按沈劭恆將該伸縮警棍藏置在其褲袋內），再騎用CVM-589 號機車（先由何政儀以不知何人所有之花紋口罩將車牌遮掩）載同何政儀到處找作案目標，於行經臺北縣板橋市○○路238 號前，因見乙○○（係臺北縣政府警察局海山分局警員）獨自坐在停放路旁之ZW-4 000號自用小客車駕駛座上休息，即由沈劭恆先下車拍打上開自用小客車左前門玻璃，並示意要乙○○下車（按同時何政儀則走至上開自用小客車右前車門旁等候），俟乙○○已打開車門準備下車而不備之際，何政儀即趁機徒手打開上開自用小客車之右前車門，並搶奪乙○○所有置放在上開自用小客車內右前座上袋子1 只（內有現金新臺幣125,800元、行動電話1 只、身分證及提款卡等物），隨即逃逸離開現場。乙○○於何政儀搶奪時，立即發覺上情，已不及逮捕何政儀，即下車欲追捕沈劭恆，沈劭恆見狀即拿出上開伸縮警棍作勢打向乙○○，惟遭乙○○伸左手架住（按上開伸縮警棍仍順勢敲打到乙○○左手肘1 下），再用右手搶下上開伸縮警棍，並順手丟向一旁，隨及與沈劭恆發生扭打，並於地上打滾，乙○○因而受有兩側手肘及左膝擦傷之傷害（傷害部分未據告訴），最後沈劭恆始遭乙○○制伏在地，再由路人報請警員到場處理，並扣得上開伸縮警棍1 支。

二、案經乙○○訴由臺北縣政府警察局海山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之1 、第159 條之5 第1 項、第2項分別定有明文。經查，本判決下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述或非供述證據，檢察官、被告於本院言詞辯論終結前均未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時較無人情施壓或干擾，亦無不當取供，及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據被告沈劭恆對於其於前揭時間，攜帶其所有之伸縮警棍，再騎用上開機車載同何政儀前往告訴人乙○○前開自用小客車處，由其下車拍打上開自用小客車之左前車門玻璃，何政儀則乘告訴人乙○○準備下車之際，乘機打開上開自用小客車右前車門而竊得上開袋子1 只，並隨即逃逸離去，其於告訴人乙○○下車後，有拿出上開伸縮警棍，並與告訴人乙○○發生拉扯，在地上打滾等情，業於原審及本院審理時均坦承不諱，被告於檢察官偵查中並稱：扣案之警棍係何政儀要求伊隨身攜帶，作為喝阻被害人使用等語（見偵查卷第55頁），核與證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：97 年5月31日凌晨5 時40分當天，伊在車上休息，被告沈劭恆從伊車子左邊拍打其駕駛座旁之車窗，並示意要伊下車，伊下車同時，發現車子右邊還有另一個人（即是何政儀），伊看見何政儀拿走伊原來放置副駕駛座椅子上之袋子，何政儀隨即逃跑，伊只能攔阻被告沈劭恆，伊直覺沈劭恆與何政儀是一夥人，被告沈劭恆企圖要離開，伊阻止沈劭恆離開，並與沈劭恆發生扭打，最後沈劭恆被伊壓制在地上後，伊就請路人報警等語相符（見原審卷第54頁），被告之自白核與事實相符，可以採信。此外，復有扣案之伸縮警棍1 支扣案可資佐證。被告之犯行洵堪認定，應依法論科。

二、查扣案之上開伸縮警棍乙支，屬金屬硬物，並具相當之長度（長度約22公分，展開後長度約54公分），有本院勘驗筆錄可稽（見本院卷第39頁），在客觀上顯足以對人之生命、身體構成危害，自應屬兇器之一種。是核被告所為，係犯刑法第326 條第1 項之加重搶奪罪，公訴人雖認被告之行為成立竊盜罪名，且為脫免逮捕，施強暴行為，應成立同法第330條第1 項之加重強盜罪云云。惟查：（一）按刑法上之竊盜罪係以乘人不知秘密竊取他人之動產為成立要件，如係乘人不備公然奪取他人支配下之財物，則為搶奪而非竊盜（最高法院64年度台上字第2583號判例、74年度台上字第5011號、88年度台上字第2220號判決同此意旨）。查本院係由被告沈劭恆拍打告訴人乙○○座車之車窗，示意乙○○下車，趁乙○○注意力分散之際，即由何政儀下手開啟右側車門將乙○○置於右前座之袋子搶走，被搶走之袋子雖被告訴人乙○○置於右前座上，惟仍在乙○○實力支配之下，而何政儀打開車門拿走袋子時，旋即為乙○○所發覺，被告等人顯係乘告訴人乙○○不備之際，突然將乙○○實力支配之袋子搶走，核與刑法上之竊盜罪係以乘人不知秘密竊取他人之動產之要件有間，自屬乘人不備之搶奪行為無訛。（二）又按刑法第329 條準強盜之規定，旨在以刑罰之手段，保障人民之身體自由、人身安全及財產權，免受他人非法之侵害，以實現憲法第8 條、第22條及第15條規定之意旨。立法者就竊盜或搶奪而當場施以強暴、脅迫者，僅列舉防護贓物、脫免逮捕或湮滅罪證3 種經常導致強暴、脅迫行為之具體事由，係選擇對身體自由與人身安全較為危險之情形，視為與強盜行為相同，而予以重罰。至於僅將上開情形之竊盜罪與搶奪罪擬制為強盜罪，乃因其他財產犯罪，其取財行為與強暴、脅迫行為間鮮有時空之緊密連接關係，故上開規定尚未逾越立法者合理之自由形成範圍，難謂係就相同事物為不合理之差別對待。經該規定擬制為強盜罪之強暴、脅迫構成要件行為，乃指達於使人難以抗拒之程度者而言，司法院大法官會議釋字第釋字第630 號意旨可資參照。準此，刑法第329 條之準強盜罪，必於竊盜或搶奪之際，當場實施之強暴、脅迫行為，已達使人難以抗拒之程度，其行為之客觀不法，方與強盜行為之客觀不法相當，而得與強盜罪同其法定刑。再按刑法強盜罪之「至使不能抗拒」之構成要件在學理上固有主觀說、客觀說及折衷說3 種見解，然於司法實務上向來一貫之立場係採客觀說見解（最高法院20年度非字第201 號、22年度上字第2064號、24年度上字第4407號、26年度滬上字第9 號、29年度上字第3112號、29年度上字第3438號、30年度上字第248 號、30年度上字第3703號判例同此意旨）。亦即認定被害人是否已達「至使不能抗拒」之程度，應以被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，按多數人之客觀常態情狀決之，亦即視該手段施用於相類似之情狀下，是否足使一般人處於不能抗拒之制壓程度而定之。亦即強盜罪之強暴、脅迫，以所施用威嚇之程度，「客觀上」足以壓抑被害人之意思，至使不能抗拒為已足。至施用之威嚇手段，客觀上是否足以壓抑被害人之意思自由，應依一般人在同一情況下，其意思自由是否因此受壓制為斷，不以被害人之主觀意思為準（最高法院87年度台上字第3705號、91年度台上字第290 號、93年度台上字第1166號及94年度台上字第2266號判決亦同此意旨）。查，據證人即告訴人乙○○於原審審理時證稱：被告沈劭恆有拿出1 支伸縮的三節警棍，作勢要打伊，伊用左手架住沈劭恆拿警棍之那隻手，沈劭恆還是有用警棍Ｋ到伊左手之手肘一下，伊就用另一隻手將沈劭恆之警棍搶下，並丟到旁邊，然後就與沈劭恆發生扭打，而在發生扭打時，沈劭恆並沒有講什麼話，伊無法確定沈劭恆之警棍是伊架住沈劭恆之右手時，因作用力往下彎才Ｋ到伊，或是沈劭恆直接打中伊左手；又沈劭恆持警棍Ｋ到伊左手之手肘時，伊不會覺得很痛，因為因為沈劭恆Ｋ的力道沒有很大，伊手肘也沒有受傷，只有紅紅的而已，因沈劭恆一直要逃跑，其2 人在地上扭打時，伊之雙手手肘、雙腳膝蓋均有擦傷，但伊不確定擦傷是如何造成，上開傷勢2 、3 天即痊癒，不會影響日常行動等語（見原審卷第54頁、第55頁）。是由證人乙○○前揭證言可知，被告僅係於犯行被發覺逃逸之際，舉起其隨身攜帶之前揭警棍欲遏阻證人乙○○之追趕，因證人恰為警員，受有專業訓練（見原審卷第55頁、第56頁），向前制服被告而架住被告拿著警棍之手時，警棍順勢敲到證人乙○○之手（因無法確定被告有直接攻擊乙○○之行為，基於「罪疑利益歸於被告」之原則，應為有利於被告之認定），力道甚為弱微，且未對乙○○造成任何重大傷害，而乙○○所受之兩側手肘及左膝擦傷之輕微傷害，又係其將被告手持警棍奪走丟棄後，為逮捕被告，向前與被告扭打時所造成，自始均非被告主動攻擊證人乙○○；又被告所持之伸縮警棍1支，一般係作為防衛之用，在客觀上雖可認係刑法上所定義之兇器，惟究非如槍砲、彈藥或刀械等具有攻擊性之兇器，只要出示即令人難以抵抗，況被告一舉起上開警棍即被告訴人乙○○制服等情，已如前述，其既未出言脅迫告訴人，又無持警棍毆打告訴人，依據被告行為時之強弱程度綜合當時之具體事實，依客觀常態情狀觀之，被告之上開手段實難認已達使人不能抗拒之制壓程度甚明，至證人乙○○於原審審理時另稱：如果伊不是警察，應該沒有辦法把被告壓制在地上等語（見原審第55頁），非但係證人主觀臆測之詞，難以據為被告之行為在客觀上能否「至使不能抗拒」之判斷，且被害人能否將歹徒制服與犯罪行為人之強暴、脅迫等行為是否使人達於不能抗拒之程度，並無絕對關連，自不能以此據為不利於被告之認定。綜上所述，檢察官此部分起訴意旨，尚有未洽，惟本件起訴之基本事實相同，爰變更檢察官之起訴法條。再被告與何政儀間，就上開犯行，互有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告等人拿取告訴人財物之行為並不成立竊盜，且被告嗣後為脫免逮捕而持用警棍之行為，亦不構成加重強盜罪名，已如前述，原審為與本院不同之事實認定，自有不合。被告執此提起本件上訴，並非全無理由，原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告前無犯罪前科紀錄，素行尚稱良好，其正值壯年，不思以正當方式賺取金錢，竟夥同共犯何政儀以上開方式搶奪被害人之金錢，嚴重危害社會治安，惡性頗重，及其犯罪之動機、目的、手段，犯罪後已坦承犯行，並與被害人達成和解（惟並未歸還被害人損失之財物），獲致被害人諒解，有和解書影本1 紙在卷可佐（見原審卷第67頁），態度尚稱良好等一切情狀，改量處如主文第2 項所示之刑。

四、至扣案之伸縮警棍1 支，為被告所有供上開犯罪所用之物，業據其供承在卷，爰依刑法第38條第1 項第2 款之規定宣告沒收。至扣案之花紋口罩1 個，雖係被告等人用以遮掩車牌遂行犯罪使用，然並無證據證明為被告或何政儀所有，且非必須沒收之物，爰不為沒收之諭知，亦附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段、第300 條，刑法第28條、第326 條第1 項、第38條第1 項第2 款，判決如主文。

本案經檢察官陳國鳴到庭執行職務。

刑事第十四庭審判長法　官　陳志洋

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第326條第1項犯前條第1 項之罪，而有第321 條第1 項各款情形之一者，處1年以上7 年以下有期徒刑。