臺灣高等法院97年度聲字第3302號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　　　　　97年度聲字第3302號

聲明異議人

即受刑人

甲○○

上列聲明異議人即受刑人因不服臺灣高等法院檢察署檢察官之執行指揮命令，聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：㈠聲明異議人即受刑人甲○○因犯行使業務登記不實罪，於民國96年4月4日經最高法院96年度台上字第1752號裁判確定，經臺灣高等法院96年度聲減字第2982號裁定減為有期徒刑7月，並於97年3月13日執行完畢（臺灣基隆地方法院檢察署96年度執字第949號）。 另又因犯違反水土保持法第33條第3項前段之罪， 經最高法院97年度台上字第1702號判決確定，並經臺灣高等法院97年度聲減字第1068號裁定減為有期徒刑4月，得易科罰金， 聲明異議人並於97年6月2 日繳納新台幣（下同）109,800元而執行完畢（臺灣基隆地方法院檢察署以97年度執減字第126號、 基隆地檢97年度執字第1291號）。㈡聲明異議人前開違反水土保持法犯罪已執行完畢，國家具體刑罰權已經實現，刑事訴訟程序已然完結，自不能再依刑事訴訟法定應執行之刑，是臺灣高等法院檢察署檢察官向臺灣高等法院聲請定應執行刑，並經臺灣高等法院97年度聲字第2113號裁定有期徒刑10月即有不當，況聲明異議人遭定應執行刑10月，致無法易科罰金，有違行政程序法第117條及第119條、憲法第23條保障人民信賴利益之法理，是以縱檢察機關認為准予易科罰金係屬不當，當循刑事訴訟法所賦予之救濟途徑，檢察機關若對裁判文義有疑義，應依刑事訴訟法第483條主張， 本件臺灣高等法院檢察署檢察官逕依刑事訴訟法第477條第1項聲請法院裁定，是以法律所無之限制，侵害人民基本權。㈢依刑法第53條之適用係以兩個以上裁判均尚未執行為限，蓋因裁判若已執行，即不得重複做為定執行刑之基礎，而無由再據之以定執行刑，是以二裁判中若已執行其一者，則尚未執行之另一裁判，自應單獨執行，無再與已執行之刑定執行刑之理，聲明異議人96年度執減更字第1602號業已行完畢，自無合併執行前案之問題。㈣刑法第53條規定係採取有利於受刑人之立法方式，是以在解釋適用該規定時，當以相同之態度為之，本件檢察官僵化拘泥適用該法條規定，反而導致聲明異議人陷於不得易科罰金之不利情形，應非該法條立法原意，再依大法官會議解釋第366號解釋意旨，若由併合處罰之結果， 使得原有得易科罰金之機會，得而喪失，非受自由刑之執行不可，乃屬對於人民之自由權利所為之不必要限制，與憲法第23條之意旨未盡相符，且針對如數宣告刑中之一部已執行完畢，應如何處理，亦認為係屬檢討修正之範疇，當非拘泥法條適用，故依上開說明，臺灣高等法院97年度聲字第2113號裁定理由即與之相左。㈤短期自由刑由於刑期間短暫，而難以實施有效之刑事矯治計畫，且使該等受刑人與其他長期之受刑人相處，反而容易使受刑人受監獄負面效果感染，此為刑法第41條之立法理由之一，聲明異議人所犯行使業務登記不實罪，已於97年3月13日96年度執減字第1602號有期徒刑7月執行完畢，而所犯違反水土保持法， 經減刑後為有期徒刑4月，並得易科罰金之短期自由刑，因臺灣高等法院97年度聲字第2113號裁定就上開二罪合併定應執行刑10月，致聲明異議人上開短期自由刑亦不得易科罰金，亦即違反刑法第41條立法意旨，對聲明異議人憲法保障之自由權侵害甚深，且於96年罪犯減刑條例對立法背景及予罪犯更新向善之機會有違。為此，聲明異議，勿以上開不當之聲請及裁定，剝奪聲明異議人得易科罰金之機會云云。

二、按刑事訴訟法第484條規定， 受刑人或其法定代理人或配偶以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議。此所稱「檢察官執行之指揮不當」，應係指檢察官有積極執行指揮之違法及其執行方法有不當等情形而言（最高法院77年台抗字第741號裁定、95年度台抗字第486號裁定參照）。惟受刑人或其法定代理人或配偶聲明異議之對象仍應以檢察官執行裁判之指揮為限，如檢察官尚未就裁判之執行有所指揮，自無聲明異議之餘地。

三、經查：

㈠聲請人即受刑人甲○○曾⑴因行使業務登記不實罪，經臺灣基隆地方法院以88年訴字第203號判處有期徒刑1年2月， 上訴後，經本院以92年度上訴字第4469號判決上訴駁回，再經上訴，由最高法院以96年度台上字第1752號判決上訴駁回確定， 嗣經本院以96年度聲減字第2982號裁定減為有期徒刑7月， 並於97年3月13日執行完畢；⑵因違反水土保持法罪，經臺灣基隆地方法院以88年訴字第203號判處有期徒刑8月，上訴後， 經本院以96年度上更㈠字第271號撤銷原判決，改判有期徒刑8月， 再經上訴後，由最高法院97年度台上字第1702號判決上訴駁回確定。嗣經本院以97年度聲減字第1068號裁定減為有期徒刑4月，如易科罰金，以銀元300元即新台幣900元折算一日， 並於97年6月2日易科罰金執行完畢等情，有本院被告前案紀錄表及前揭本院97年聲字第2113號刑事裁定書、97年聲減字第1068號刑事裁定書、96年聲減字第2982號刑事裁定書、本院92年度上訴字第4469號刑事判決書、96年度上更㈠字第271號刑事判決書、 最高法院96年度台上字第1752號刑事判決書、97年度台上字第1702號刑事判決書各1件附卷可稽。惟因本件聲請人提出聲明異議， 且經傳喚未到案，故檢察官就前開本院97年聲字第2113號刑事裁定尚未核發執行指揮書一節，亦據本院以公務電話洽詢臺灣基隆地方法院檢察署承辦股查明屬實，足見檢察官尚未就前開本院97年聲字第2113號刑事裁定之執行有所具體指揮處分或命令，揆諸前揭說明，聲明異議人當無得以自行臆斷之可能結果，遽而聲明本件異議之餘地。

㈡查聲明異議人所犯上開行使業務登載不實罪與違反水土保持法罪，是否得定應執行刑，係專屬於法院另案辦理定應執行之刑案件所得論斷之範疇。且因前開本院97年聲字第2113號業已於97年7月9日確定，有本院被告前案紀錄表在卷可參，擔任執行指揮或命令職責之檢察官，依法亦僅得依本院上開確定裁定為執行之指揮或命令。是縱本件聲明異議人即受刑人於到案接受執行後，執行檢察官依上開確定裁定意旨及相關規定指揮或命令執行，亦難認其執行之指揮或命令有何違法或不當可言。聲明異議人自無從自行棄置上開業已確定之裁定於不顧，而利用此聲明異議程序，漫指檢察官依據本院上開確定裁定指揮或命令執行，有所違誤或不當。

四、綜上，本件聲明異議人以臺灣基隆地方法院檢察署檢察官依據本院97年聲字第2113號裁定辦理執行指揮或命令，顯有違誤或不當云云，向本院聲明異議，於法不合，應予駁回。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第486 條，裁定如主文。

刑事第二十二庭審判長法　官 何菁莪