臺灣高等法院92年度上訴字第4469號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　92年度上訴字第4469號

上訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

壬○○

選任辯護人

林清源律師

被告

甲 ○

被告

己○○

被告

癸○○

共同選任辯護人

何兆龍律師

被告

戊○

被告

辛○○

被告

乙○○

共同選任辯護人

黃世芳律師

被告

丁○○

選任辯護人

張質平律師

上訴人

即被告

庚○○

即被告

丙 ○

共同選任辯護人

侯傑中律師

上訴人

即被告

丑○○

選任辯護人

黃雅羚律師

　　　　　　黃丁風律師

上列上訴人因被告違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣基隆地方法院88年度訴字第203號，中華民國92年9月30日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署83年度偵字第1666、1727、1868、1916、2507號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○為昇財工程有限公司（以下簡稱昇財公司）實際負責人，丙○為庚○○之胞兄、綽號「阿泉」，任職於昇財公司，昇財公司於民國86年12月4日與行政院國軍退除役官兵輔導委員會榮民工程事業管理處北部地區工程處（嗣於87年7月1日設立成榮民工程股份有限公司、下稱榮工處）簽訂臺灣西部走廊東西向快速公路建設計畫萬里瑞濱線第5及6標合併土石方工程契約（下稱萬瑞線5、6標工程），依工程契約，昇財公司之工程範圍為路土、結構基礎、排水工程、橋工結構基礎等之土石方挖、填及運棄，庚○○負責綜理本契約工地之全部事務，並指派丙○擔任該工地之監工，負責指揮卡車司機運送棄土等工作，庚○○、丙○均知開挖工區○○○○道時，應取得使用土地之所有權人或使用人同意及做好水土保持措施，詎87年3月起至同年7月止，庚○○、丙○基於共同犯意之聯絡，明知基隆市七堵區○○○段東勢小段內所有之土地均屬國有山坡地，雖獲得前揭地段第301地號租用人即有權使用人子○○之同意，卻指揮不知情之卡車司機李宜森、賴奕賡、李蔡明、楊慶韋、陳清標、李克懋、葉連生等人，將萬瑞線5、6標工程所開挖施工便道時挖開山壁之棄土推平傾倒於施工便道之山窪，形成平台，其開挖及堆積土石位置如附件一複丈成果圖標示Ｄ所示之平台部分（不包括往東南延伸之小路），因而致生水土流失。

二、87年5月中旬，因臺灣省政府接獲檢舉前揭工程違規棄土之檢舉函，萬瑞5、6標工程之發包單位臺灣省政府住宅及都市發展處（下稱住都處），即向榮工處索取棄土棄運至合法棄土場之證明，榮工處即再向昇財公司庚○○要求提供，庚○○明知其並未將棄土棄置至大武崙棄土場，於87年5月中旬，竟另行起意，與經營大武崙棄土場之多連營造股份有限公司（下稱多連公司）之負責人丑○○，基於共同填載萬瑞線5、6標工程棄土曾經運至大武崙棄土場棄置之不實事項棄土證明書之犯意聯絡，由庚○○提供填載萬瑞線5、6標工程棄土運至大武崙棄土場棄置之棄土證明31張，交由丑○○加蓋多連公司及丑○○之印文後，完成不實之棄土證明文書後，再由庚○○單獨將該31張不實棄土證明書交付榮工處、住都處行使之，致生損害於榮工處、住都處等工程發包單位審核昇財公司是否依法棄土之正確性。

三、案經法務部調查局東部地區機動工作組移送臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、認定事實部分：

一、水土保持法部分：

㈠訊據上訴人即被告庚○○、丙○，固承認僱用司機將萬瑞線5 、6標工程開挖施工便道時，挖開山壁之土石，推平傾倒於施工便道之山漥，形成平台（位置如附件一複丈成果圖標示Ｄ所示），惟均矢口否認有何違反水土保持法之犯行，被告庚○○辯稱：我係將開挖區外山地的土倒在區○○道上，即將高地的土倒在低地，如此才能入區內工作，並非把區內之土倒在便道上，而國有地係子○○向國有財產局承租，我有取得子○○之同意，檢察官未到現場勘察前，均有做水土保持云云。被告丙○辯稱：我非監工，僅是員工，負責打雜、洗馬路、買便當，依庚○○指示通知卡車司機來工地工作云云。

㈡經查：

⒈92年2月6日修正公布之刑事訴訟法第159條第1項規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定，外，不得作為證據。雖係於本案發生之後方修正公布施行，然刑事訴訟法既已採納英美之傳聞法則，為保障被告之反對詰問權，原則上，被告以外之人應於審判中依法定程序到場具結陳述，並與被告同時在場接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據；否則，如僅依舊法之規定調查被告以外之人未經詰問之審判外陳述筆錄，被告之詰問權即無從行使，無異剝奪被告之詰問權，且有害於實體真實之發現（最高法院95年度台上字第957號判決參照）。本案證人於調查局及偵查中之陳述，依上之規定，固無證據能力，然被告及其辯護人於法院調查證據時，對於有上述不得為證據之情形，均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷㈠第167頁、本院卷㈡第201頁反面），依同法第159條之5第2項規定，視為同意作為證據，本院審酌該等證人證詞作成時之情況，認為該等證言與待證事實具有關聯性，證明力非明顯過低，於偵查時檢察官均有告知偽證之處罰，並朗讀結文後命其具結，有結文附卷可稽（參見偵1916卷），應認該等證人審判外之陳述，亦得為證據，合先敘明。

⒉證人即司機賴奕賡證述：庚○○兄、綽號「阿泉」者（即丙○），打電話要其至5標工區載運廢土，於87年3、4月間，係將廢土回填施工便道，6月時則是將廢土倒在施工便道附近山壁缺口後之山谷等語（見偵1916卷第75頁反面、第176頁反面、第189頁反面）。證人即司機李蔡明證述：87年4、5月間，工地現場負責人即庚○○胞兄、綽號「阿泉」者，打電話僱用其至5標工區載運廢土，受「阿泉」指示倒在施工便道附近山窪中等語（見偵1916卷第80頁反面、第81頁、第173頁反面、第189頁反面）。證人即司機楊慶韋證述：87年4月間跟隨同行帶領，進入庚○○5標工地，在5標工區內載土，並直接傾倒於工區內，即受徐水指示將廢土傾倒於廢土平台等語（見偵1916卷第87頁反面、第178頁反面、第189頁反面）。證人即司機陳清標證述：87年3、4月間庚○○要其至5標工區內載運廢土，並未將廢土載離工區，僅將之回填施工便道及橋樑，並倒在施工便道旁之山谷及附近山壁缺口後之山谷等語（見偵1916卷第101頁反面、第102頁、第120頁）。證人即司機李克懋證述：87年3月間庚○○電邀其至5標工區內載運廢土，3、4月間係將廢土回填施工便道，4月開始將廢土倒在施工便道旁一處山漥之中，5、6月間該處山漥被傾倒之廢土填平後，即將廢土倒在山漥後方山壁缺口後之山谷，傾倒地點係庚○○指定等語（見偵1916卷第105頁反面、第106頁、第121頁）。證人即司機葉連生證述：87年3月底，庚○○之兄、綽號「阿泉」者，透過陳清標要其至5標工區內載運廢土，「阿泉」要其將廢土傾倒於施工便道上，及便道旁之山漥內，逐漸形成一個平台等語（見偵1916卷第112頁反面、第113頁、第122頁）。證人即司機李宜森證述：87年3月間庚○○以電話僱用其至5標工區內載運廢土，傾倒廢土之地點均遵照庚○○指示，庚○○不在時，也會交代其兄、綽號「阿泉」者轉告傾倒地點，87年3月間係將廢土回填施工便道，4月間則利用填築施工便道之機會，將廢土傾倒在施工便道旁左側山凹之中，至5月間左側山凹被傾倒之廢土填平之後，即開始將廢土倒在山凹後方山壁缺口後面的山谷等語（見偵1916卷第140頁反面、第141頁、第160頁反面）。證人即堆土機駕駛許禎鋒證述：86年底庚○○向其表示，5標工程其已標到，要求其幫忙開挖5標土石，其並於87年初將大型推土機駛進5標工區，直至87年3月底才正式開挖，工作內容主要為修築便道及邊坡之開挖，修築便道最初在工區內，未久，發現中段坡度太陡，經住都局核准在區外另修築一條施工便道，這些作業均由其負責，其駕駛推土機將岩石勾鬆碾碎後，由吳輝銅負責修邊坡，並將開挖土石以挖土機裝上砂石車運棄，5標區○○○○道旁之山壁原是完整的，山壁前有一山窪，本人施作工區○○○○道時開挖的棄土，由「阿泉」陸續調度砂石車將棄土傾倒於山窪中堆積成平台，其並依「阿泉」指示，將該山壁挖出一個隘口，開挖之棄土直接傾倒於平台上等語（見偵1916卷第211頁反面至214頁、第226頁反面至227頁反面）。證人即堆土機駕駛顧建國證述：86年12月中旬庚○○僱用其幫忙推土作業，於86年12月底將堆土機駛進5標工區，至87年3月底起才開始作業，其工作主要係負責修築便道，及將司機傾倒之棄土推土整平，山壁前後之2個平台均是傾倒廢土後，由其推平而成，另施工便道上墊高的棄土亦由其整平，山壁後原貌係有一條小農路，農路旁有條小溪及山谷，並未有大的平台（見偵1916卷第238頁反面至239頁反面、第248頁反面、原審卷㈤第8頁）。綜上證人所述，自87年3月起至同年6月間，被告庚○○、丙○均有指示司機將施作便道時，開挖山壁所生棄土堆置於附件一複丈成果圖標示Ｄ部分形成平台之事實，應堪認定。

⒊依檢察官及原審法官分別履勘現場結果，囑託基隆市安樂地政事務所繪製複丈成果圖（檢方囑託繪製之複丈成果圖如附件二，原審囑託繪製之複丈成果圖如附件一），足信該平台主要係坐落於基隆市○○○段東勢中股小段第301地號土地上。另依前揭地號土地謄本所示，前揭地段第301地號屬公有土地，且依臺灣省政府公告基隆市七堵區○○○段所有土地均屬山坡地，合於水土保持法第8條第1項第5款山坡地。

⒋原審囑託國立臺灣海洋大學河海工程系教授鑑定，該處傾倒廢土之行為是否致生水土流失，經於88年11月23日以88海河字第8186號函覆稱：「一、本地段之山坡在不受人為施工干擾情況下，應無水土流失之虞。二、現場勘察顯示，被告截斷山脊陵線，棄置大量土方於山谷，已改變山區原有地貌與自然排水系統。三、現場勘察顯示，上述棄土地點因棄土過程未加夯實，棄土區內土質甚為鬆軟，坡面有新近侵蝕坍塌之現象，且有寬度近50公分，深度約20公分之沖蝕溝，填土區東南方之新闢設便道亦發現邊坡坍落之現象，因此被告造成水土流失乃不爭之事實。四、現場勘察顯示，棄土區下方並無任何防制邊坡下滑之擋土措施。是以豪雨季節將無法避免造成土體逐漸崩落下滑，造成大量水土流失。然而，棄土區位處偏僻而遠離人群，目前此崩落下滑之土體尚無直接致生公共危險之虞。」（見原審卷㈠第251頁），復有檢察官及原審法官現場履勘時拍攝之照片附卷足佐（見他字55號卷第281至305頁、原審卷㈠第221至222頁、第254頁），現場狀況，確如鑑定意見所述，土質鬆軟並已發生坍蝕現象，應有水土流失之狀況，堪以認定。被告庚○○雖辯稱在檢察官履勘前均有作水土保持，嗣因檢察官要求不要動現場及下雨的緣故，造成輕微流失，並非其責任云云，然自88年3月16日檢察官勘驗現場後，至88年10月22日原審法官第一次勘驗現場時止，期間地貌均未改變，且亦未有人再去過該地，業據被告庚○○供述在卷（見原審卷㈠第216頁），再細看檢察官於88年3月16日攝得之現場照片，被告確實棄置大量土方於山谷，如鑑定報告所述，已改變山區原有地貌與自然排水系統，而未見有任何擋土設施，則以88年3月16日現場狀況觀之，及被告自陳其所做的水土保持僅係疏導水、做便溝等情（見原審卷㈤第12頁），是被告庚○○、丙○堆積土石，未有任何擋土措施之行為，確實已造成鑑定報告上所述之水土流失現象至明，被告庚○○嗣後辯稱水土流失與其無關，無非事後卸責之詞，不足採信。

⒌按水土保持法第32條第1項規定「在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者... 」，其中未經同意擅自墾殖、占用部分，係對無使用權人所設處罰規定。至從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，則係對有使用權人所設處罰規定，有最高法院89年台上字第1587號判決可資參照。本件被告庚○○、丙○堆置土石致生水土流失之前揭地段第301地號，所有權人為中華民國，土地承租人為子○○（見原審卷㈠第336頁、第276頁），據證人子○○於本院陳稱，其同意被告庚○○使用上開地號土地（見本院卷㈡第130頁），則被告庚○○自屬有使用權人，依上述判決要旨，其竟於上開地號山坡地堆置土石致生水土流失，違反水土保持法第32條第1項之規定，足堪認定。

⒍被告丙○雖辯稱其僅於現場從事打雜工作，然依前揭司機等之證言可知，被告丙○非但打電話給司機僱用其至5標工地載運廢土，亦指示或受庚○○指示交代司機將廢土傾倒於系爭平台，造成水土流失，其所為顯為構成要件之行為，且與庚○○間共同對於上述傾倒廢土於系爭平台之行為，有犯意聯絡與行為分擔。是被告庚○○、丙○二人均有違反水土保持法第32條第1項規定違反同條例第8條第1項第5款之堆積土石致生水土流失之犯行，應堪認定。

二、業務登載不實犯行及行使業務登載不實犯行部分：

㈠上訴人即被告庚○○、丑○○均坦承有偽造棄土證明書之事實（見本院卷㈠第130頁、第132頁），核與證人賴奕賡、李蔡明、楊慶韋、陳清標、李克懋、葉連生、李宜森等載運本案工地棄土之司機，均證述未曾將棄土載離工區等情相符（見偵1916卷第75頁反面、第81頁、第87頁反面、第102頁、第106頁、第113頁、第191頁反面），是棄土並未運至大武崙棄土場棄置之情應堪認定。復有被告庚○○提供不實之棄土證明，由被告丑○○加蓋多連公司及丑○○之印文，共同完成內容不實之棄土棄置證明書31張附卷可佐（見偵2507卷第138至168頁）。該31張棄土證明書，嗣由被告庚○○向榮工處、住都處行使之，是被告庚○○、丑○○自白與事實相符，應堪採信。被告庚○○、丑○○嗣雖辯稱，被告庚○○向丑○○購買棄土同意書時，大武崙棄土場尚可棄土，係因大武崙棄土場後來進行整修，無法棄土，故庚○○方要求丑○○配合開立不實棄土證明書等情（見本院卷㈠第131頁、原審卷㈡第38頁），及被告丑○○之辯護人為其具狀稱，丑○○信任庚○○告知已將土方轉運至其他合法區域，而合法棄土場非唯一終置場，尚得將土方運轉及再利用處理，故被告丑○○基此認知，出具棄土證明書，尚非不實云云（見本院卷㈡第240頁）。惟被告庚○○及丑○○均明知棄土並非運至大武崙棄土場，而竟於證明書內載明「完全棄置」於大武崙棄土場，且依該辯護人所提之資料觀之（「營建剩餘土石方處理方案」、資場場外運轉釋疑、營建剩餘土石方處理及土資場場外直接轉運流向管制作業規定），土方轉運須有一定流程，且事先須有場外直接轉運計畫方得為之（見本院卷㈠第180至181頁、第185頁），惟丑○○、徐水均未提出受核准轉運之證明，是庚○○、丑○○明顯違反規定，且事後縱因故無法進場棄土，亦非可援此作為正當化將不實事項登載於業務上文書之理由。

㈡綜上所述，被告丑○○、庚○○成立業務登載不實犯行，被告庚○○並另有行使該業務登載不實文書之犯行，應堪認定。

貳、核被告庚○○所為係犯水土保持法第32條第1項之違反同條例第8條第1項第5款之堆積土石致生水土流失罪、及刑法第216條行使第215條之業務登載不實文書罪。被告丙○（83年間因偽造文書案件，經屏東地方法院於判處有期徒刑1年8月，緩刑4年，於84年7月25日確定，本件犯罪時間為緩刑期內）所為係犯水土保持法第32條第1項之違反同條例第8條第1項第5款之堆積土石致生水土流失罪。被告丑○○所為係犯刑法第215條業務登載不實文書罪。被告庚○○業務上文書登載不實罪之低度行為，為高度之行使行為所吸收，不另論罪。被告庚○○、丙○僱用不知情之賴奕賡等司機進行傾倒棄土等行為，為間接正犯。又我國實務向來認為山坡地保育利用條例及水土保持法關於擅自占用、開發他人山坡地之刑罰，係刑法竊佔罪之特別規定，而水土保持法第32條第1項之構成要件與山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件相同，觀諸「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律之規定」，水土保持法第1條第2項定有明文，故水土保持法就立法體制而言，係立於特別法之地位，適用時排斥其他法條之適用，僅水土保持法未規定時，始有其他法律適用之餘地，主管機關即行政院農業委員會亦同此認定（85農林字第5136876Ａ號函參照）。至山坡地保育利用條例雖曾於87年1月7日修正公布第23至第35條等條文，相對於83年5月27日制定公布之水土保持法而言，山坡地保育利用條例係屬新法，然基於「特別法優於普通法」及「新普通法不能變更舊特別法」之法律競合關係，應逕論以水土保持法第32條第1項之罪即可。被告庚○○、丙○二人就違反水土保持法第32條第1項犯行，被告庚○○、丑○○二人就業務登載不實文書犯行，分別具有犯意聯絡及行為分攤，各為共同正犯。被告庚○○所犯違反水土保持法第32條第1項之罪與行使業務登載不實文書罪，犯罪各別，罪名不同，且違反水土保持法部分乃因修築施工便道部分所為之行為，該部分施工運棄土石並未為工程計價之範圍，而其行使棄土證明係為主張工區內棄土合法運棄之目的，二者毫不相關，並無方法目的之關係，檢察官認應依牽連犯處之，尚有未洽，應分論併罰。

參、不另為無罪諭知部分：

一、主管事務直接圖利罪部分：

㈠公訴意旨略以：被告庚○○所經營之昇財公司因有違規棄土之事實，而住都處公務員壬○○、甲○、己○○、癸○○，榮工處公務員戊○、辛○○、乙○○等人竟不依規定停止估驗工程款，而仍估驗工程款與被告庚○○，因此認被告庚○○與壬○○等前揭公務員共犯貪污治罪條例第6條第1項第4款之罪嫌云云。

㈡按共犯在學理上，有任意共犯與必要共犯之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施者，當然有刑法總則共犯之適用，後者指須有二人以上參與實施始能成立之犯罪而言。必要共犯，尚可分為二人以上朝同一目標共同參與犯罪實施之「聚合犯」，及二個或二個以上之行為人，彼此相互對立之意思經合致而成立犯罪之「對向犯」，「對向犯」因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此間無所謂犯意之聯絡，當然無適用刑法第28條共同正犯之餘地。又貪污治罪條例第6條第1項第4款之圖利罪，係屬身分犯，以依據法令從事公務之人員為犯罪主體，無此身分者，依同條例第3條之規定，固亦得成立本罪之共同正犯，然必無此身分者與有此身分者，並非互相對立之「對向犯」，而係彼此有犯意聯絡及行為分擔，朝同一目的，共同對於有此身分者所主管或監督之事務，直接或間接圖得該有此身分者本人或圖得其他第三人不法之利益，始足當之；若該有此身分者所圖利之對象，即係該無此身分者，則二人係居於彼此相互對立之對向關係，行為縱有合致，並使該無此身分者因而得不法之利益，但二人之行為既各有其目的，分別就各該行為負責，彼此間無所謂犯意聯絡與行為分擔，除另有處罰該無此身分者之他項罪名外，尚難以上開圖利罪之共同正犯論處，此觀之同條例第11條之行賄罪，其法定刑遠較上開圖利罪為輕，無此身分者，就違背職務之行為行賄時，僅論以較輕之行賄罪，未行賄時，殊無反論以較重之圖利罪自明（最高法院90年度台上字第604號判決要旨參照）。

㈢然依檢察官所訴之犯罪事實，被告庚○○即為被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○等公務員圖利之承包廠商，即為圖利對象，依據前揭判決意旨，被告庚○○與前揭公務員不可能成立共犯，因此要難以圖利罪相繩。

二、浮報價額數量罪及行使公務登載不實文書罪部分：

㈠公訴意旨略以：被告壬○○、甲○、己○○、癸○○明知監工日報表應據實填載，卻將住都處之監工日報表交付榮工處之丁○○代為填載，戊○、辛○○、乙○○明知監工日報表應據實填載卻將榮工處監工日報表交付丁○○填載，丁○○依據被告庚○○交付之昇財公司監工日報表數量直接填入住都處、榮工處之監工日報表內，致使87年7月31日止，昇財公司實際挖方數量為72000立方米，而住都處竟浮報榮工處挖方數量為104500立方米，超估32500立方米，榮工處浮報昇財公司挖方數量為102500立方米超估30500立方米，認被告庚○○與被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○等人共犯涉嫌浮報公共工程之數量罪及行使公務登載不實文書罪嫌云云。

㈡經查：按無論貪污治罪條例第4條第1項第3款之經辦公用工程浮報數量罪或公務登載不實罪均為純正身分犯，即須以具有公務員身分者方得成立本件犯罪，抑或成立犯罪之共犯之一具有公務員身分，其他共犯方得因刑法第31條第1項規定而論以共犯。而被告庚○○因不具公務員身分，不可能單獨成立本件犯罪，因此須其他具有公務員身分之被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○等人成立前揭犯罪，被告庚○○方有成立此部分犯罪之可能。惟被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○等人不成立本部分犯罪，詳如後述（乙、無罪部分：肆、一），則被告庚○○因不具備公務員身分亦不可能單獨成立本部分犯罪，是以被告庚○○應不成立貪污治罪條例之經辦公用工程浮報數量罪、及公務登載不實罪。另該監工日報表之登載既不成立公務登載不實罪，則行使該監工日報表亦不成立行使公務登載不實文書罪，是以被告庚○○亦不成立行使公務登載不實文書罪。

三、水土保持法部分：

㈠公訴意旨略以：被告庚○○、丙○87年3月間起，將工區棄土指揮司機運送至基隆市七堵區○○○段東勢中股小段295、300、132之2、129之1、132之4、132之5等國有或私有山坡地及未登錄國有地，傾倒致生水土流失，因認被告此部分行為涉嫌水土保持法第32條第1項、山坡地保育利用條例第34條第1項之罪嫌云云。

㈡經查：

⒈檢察官所指上述地號（除前述地段第129之1地號土地外）均為即附件一複丈成果圖標示Ｄ平台以外往東南方延伸之農路、小溪之所在地號土地，經訊據被告庚○○固坦承開挖原計畫施工便道即附件一編號Ａ、Ｃ之施工便道時將該施工便道通過之山脊線即山壁打通，因此產生大量土石，即將打通山壁口之土石推平棄置於標示Ｄ之平台處，但僅止於形成該平台，並未往標示Ｄ部分平台東南方之小路即

21日再度前往現場履勘，現場因已廢棄不用多時，因此僅能步行至標示Ｄ部分之平台處，而標示Ｄ之平台往東南方延伸之農路已完全無法進入通行（見原審卷㈤第38頁），但經比對檢察官88年3月16日所附現場照片（見他字55號卷第284至305頁），及被告庚○○提出提出林務局農林航空測量所83年9月9日航空攝影之空照圖（見原審卷㈣第62至63頁），顯示附件一複丈成果圖標示Ｄ部分往東南延伸之農路，早在被告庚○○施工之87年以前即已存在，並非87年間才遭到被告庚○○開挖利用，因此該部分農路顯然並非被告庚○○、丙○指揮司機開挖後將棄土運往該處棄置所新開挖產生，首堪認定。又證人顧建國於原審證述，在本工區施工時，並未見到卡車司機將土石運往農路棄置等語（見原審卷㈤第8頁）。另且該空照圖標示註明該農路寬度大約僅有1.5公尺至3公尺，該寬度難以通行運棄廢土之卡車，又依據等高線及現場觀察該農路係逐步升高之地形，顯然與一般棄土係往低窪處傾倒棄置之方式不同，該山路地形顯然不利棄土，因此被告辯稱僅因開挖便道之棄土推平形成平台，並未延伸棄置於農路及小溪應屬可採。本院依檢察官聲請，調閱87年11月13日及91年1月11日拍攝之相片基本圖，函請臺灣省土木技師工會協助說明附件一測量成果圖上各區段地形變動情形，及估計增減之土方體積，經該會函覆：本案因無認核原始地形測量資料可供作為比對，而且目前之地形、地貌已遭變動，因此無法作出合理之鑑定報告。有該會95年4月6日（95）省土技字第1775號函附卷可稽（見本院卷㈡第142頁）。故本院僅得依現有資料，即上述93年9月9日攝得之空照圖，判斷附件一複丈成果圖Ｄ部分之原始地貌，併此敘明。

⒉檢察官雖於起訴書中指稱現場棄土量高達50000立方米，而為認定棄置棄土範圍廣大之依據，但該平台部分遭棄置之土方數量，經原審再囑託國立海洋大學河海工程系教授鑑定，經該校於92年4月1日以海河字第0920002400號函覆稱：「一、... 由偵查案件所附八十四年相片基本圖顯示，該步道標示為1.5至3公尺之農業道路，目前該步道已雜草叢生難以通行。現場勘察步道幾處轉折點顯示，該步道難以通行載運棄土之大型卡車。且由相片基本圖之等高線判斷，往東南方向之步道，其高裎逐漸升高，該地形不利被告進行棄土，故被告應無擴建此步道之可能。二、被告於勘察現場表示，原工程施工便道之預定路線為C路徑，因預定路線坡度過於陡峭，乃截斷山脊稜線繞道。故棄土平台之棄置土石，大部分為貫穿山壁之土石，小部分來自鄰近施工便道之坍落土石方。現場勘察顯示，貫穿山脊線之土石方量約4000立方公尺，棄土平台土石方量約6至7000立方公尺，故被告所述應為可信。... 」（見原審卷㈤第49至51頁）。是以，被告庚○○辯稱該部分棄置土石乃為開挖施工便道所造成之土石，而非工區之土石運至該處棄置，應為真實可採。復無證據可資佐證檢察官所稱該處土石方數量高達50000立方公尺之說辭，則並無任何證據可資證明被告庚○○、丙○，曾將棄土棄置於基隆市七堵區瑪陵坑東勢中股小段295、300、132之4、132之5、132之2等地號國有或私有土地及未登錄之國有山坡地，是此部分不能成立犯罪。

⒊基隆市七堵區○○○段東勢中股小段第129之1地號土地，為吳玲錦所有之土地，並為山坡地，被告庚○○、丙○指揮司機將開挖山壁之棄土堆置於該處等事實，雖經被告庚○○坦承在卷（見原審卷㈢第272頁），且有土地謄本、附件一複丈成果圖等物在卷可參（見原審卷㈠第313頁、第349至350頁）。然欲成立水土保持法第32條第1項之罪，依前最高法院89年台上字第1587號判決意旨，須無使用權人未經同意擅自墾殖、占用，或有使用權人從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施，而被告庚○○使用上述地段129之1地號山坡地，為土地所有權人吳玲錦授權同意使用，有吳玲錦同意書在卷可稽（見原審卷㈤第28頁），且述地段129之1地號山坡地並非本件致生水土流失之區域，已如上述，故被告庚○○、丙○縱於上述地段第129之1地號土地上堆積土石，然既未生水土流失之結果，即不該當水土保持法第32條第1項之要件。欲該當山坡地保育利用條例第34條第1項之構成要件，須有違反同條利第10條之規定，在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第一款至第九款之開發、經營或使用之情。然被告庚○○、丙○既獲有土地所有權人之同意使用，即與該條構成要件不相符。是被告庚○○、丙○使用基隆市七堵區○○○段東勢股小段第129之1地號土地堆積土石部分不成立水土保持法之罪或山坡地保育利用條例之罪。

四、檢察官起訴被告庚○○涉嫌主管事務直接圖利罪部分、浮報價額數量罪及行使公務登載不實文書罪部分及被告庚○○、丙○於基隆市七堵區○○○段東勢中股小段第295、300、132之4、132之5、132之2、129之1等地號土地違反水土保持法罪部分，既均不成立犯罪，原應為無罪之諭知，然檢察官認此部分犯罪事實與前揭經本院認定有罪之部分乃為牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪之諭知。

乙、無罪部分：

壹、公訴意旨略以：

一、壬○○係住都處萬瑞第二工務所主任，甲○、己○○、癸○○係該工務所監工，均係依據法令從事公務之人員，負責住都處主辦萬瑞線第5、6標工程之施工、監督、估驗、計價等業務。榮工處得標承作萬瑞線第5、6標工程，戊○、辛○○、乙○○分別為榮工處北部地區工程處大埔施工所之主任、副主任、土方站站長，丁○○為監工日報表之製表人，均係依據法令從事公務之人員，戊○、辛○○負責萬瑞線第五六標工程之施工、監督、估驗、計價，乙○○則負責其中土方部分工程之施工、監督、估驗、計價，丁○○則萬瑞線第5、6標各站之日報表彙整。

二、依住都處與榮工處簽訂合約一般規範第11章土方管制施工說明書第8條規定「承包商違規棄土者，本局將依契約規定扣帳，停止估驗，限期清除違規現場，回復原狀，並移請地方環保機關依規定罰鍰，其嚴重者，送請地方營造業處理機關依規定處分」，而依榮工處與昇財公司之關於前述第5標、第6標合併工程土石方作業工程，則檢附業主即住都處與榮工處前述合約施工規範，故土石方工程之承包商昇財公司違規棄土者，榮工處亦將受前揭土方管制施工說明書第8條規定扣帳，停止估驗。昇財公司之實際負責人庚○○於低於市價之單位價格標得前揭土石方之挖、棄工程，為圖牟利，先向大武崙棄土場之負責人丑○○購買大武崙棄土場之棄置同意書，於未經業主核備之前，昇財公司之負責人庚○○與與胞兄丙○基於共同之犯意連絡，於87年3月間即藉開挖施作邊坡便道之機會，共同調度不知情之司機李宜森、葉連生、李克懋、陳清標、李蔡明、賴奕賡、楊慶韋等7人在工區門禁管制範圍內，將開挖便道之棄土就近傾倒於便道旁之山窪，待該山漥形成平台後，再使許禎鋒、吳輝銅擅自將平台後的之山壁開挖出一條通道，使司機在山壁後之山谷任意棄置工程廢土，待山壁後之山谷幾成平台、小山丘，又將棄土傾倒於山壁後之農路及小溪旁，數量約達50000立方米，嚴重影響水土保持（前述土地地號為基隆市七堵區○○○段東勢中股小段301、295、300地號之省有林地、同小段132之2地號及未登錄之國有林地、同小段129之1、132之4、132之5為私有林地，均為山坡地之法定保育區，平面面積廣達6885平方公尺）。

三、壬○○、甲○、己○○、癸○○明知承包商榮工處及其下包廠商昇財公司庚○○、丙○違規傾倒廢土之事實，竟與榮工處戊○、辛○○、乙○○、庚○○，基於圖利榮工處、庚○○之不法利益，不僅未依合約規定停止一切工程之估驗，反而於87年6月30日、87年8月31日2次合併估驗計價第1期至第24期之工程款（估價時點起於86年9月至87年8月止），使榮工處順利取得工程款32,557,723元（前述款項不包括廢方工程款）。又監工甲○、己○○、癸○○明知監工日報表應依據每日施工進度據實填載，俾作為估驗依據。甲○竟藉口不諳電腦而將住都處之監工日報表交予榮工處之監工（即製表人）丁○○代填入數據。因榮工處之主任戊○、副主任辛○○、土石方站長乙○○暨住都處之主任壬○○、監工甲○、己○○、癸○○均蓄意浮報挖方數量，即由丁○○依乙○○所交付之昇財公司監工日報表關於挖方數量，填載於榮工處之監工日報表、代填入住都處之監工日報表，迄87年7月31日止，昇財公司實際挖方數量為72000立方米，而住都處竟浮報榮工處挖方數量為104500立方米，超估32500立方米之挖方費用，計挖方部分圖利榮工處0000000元（每立方米計價150.3元）。

四、戊○、辛○○、乙○○均明知昇財公司實際負責人庚○○所提出之大武崙棄土場同意書，並未得到經基隆市政府、業主住都處核備之合法棄土場證明文件，亦明知昇財公司自87年3月起藉開挖施作邊坡便道，即將所開挖之棄土違法棄置於第五標工區旁之山漥、山谷及農路、小溪（堆置棄土土地坐落地號同前），且榮工處土石方監工徐光正、石孝龍均向渠等反應承包商昇財公司違規棄土之事實，竟置之不理，甚至誆稱該處亦屬邊坡之便道，且明知依合約應停止一切工程之估驗、計價，竟共同基於圖利庚○○不法利益之犯意連絡，前後於87年4月23日、5月25日、7月28日估驗計價撥款12,615,250元予昇財公司（前2次款包括挖方、棄方數量，第3次不包括棄方數量）。戊○、辛○○、乙○○與丁○○均明知監工日報表應依據每日施工進度據實填載，俾作為估驗依據。且明知昇財公司蓄意浮報挖方數量，竟由丁○○直接依據昇財公司監工日報表所填製之挖方、棄方數量填製榮工處土石方數量及住都處之監工日報表之挖方數量（住都處之監工日報表未登載棄方數量，因住都處並未核准榮工處所提出之大武崙棄土場之棄土同意書）。雖昇財公司實際挖方數量為72000立方米，而榮工處仍估驗挖方數量為102500立方米，超估30500立方米之挖方費用，圖利昇財公司1,265,750元（每立方米計價41.5元）。

五、昇財公司違法於山坡地保育區內，任意堆置工程棄土，嚴重破壞山坡地之水土保持後，自87年5月間民眾即向省交通處投書檢舉，該檢舉函於87年5月15日經住都處收文後，住都處北工組萬瑞第二施工所主任壬○○，即指定監工甲○經辦此一檢舉書，甲○明知昇財公司違法傾倒棄土之事實，即透過榮工處北工處大埔施工所副主任辛○○向昇財公司要求提供棄土載運棄土場之證明憑據，昇財公司即於87年5月中旬某日，一次影印大武崙棄土場之棄土證明書31張，交給知情之丑○○加蓋大武崙棄土場之公司章、丑○○小章後，交予庚○○收執，以證明昇財公司自87年3月26日即運送棄土進入大武崙棄土場，庚○○取得棄土證明書後即將前揭棄土證明書輾轉交付予甲○，甲○於87年5月18日即據以製作不實之內簽（檢附棄土證明書23張，此23張棄土證明之棄土數量計45500立方米，但估驗計價之數量為46600立方米）陳報上級單位答覆檢舉人。而榮工處原所登載之監工日報表關於土石方棄方部分之數量，先依照昇財公司所製作之監工日報表填載，於庚○○交付上揭棄土證明後，即由土石方站長乙○○教唆丁○○自住都處取回監工日報表，由丁○○依據棄土證明登載之日期、數量竄改監工日報表使二者相互吻合，以規避調查單位調卷發現實情。

六、檢察官據此認被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○所為，均係犯貪污治罪條例第6條第1項第4款公務員對於主管之事務直接圖利罪、同條例第4條第1項第3款之經辦公共工程浮報價額、數量罪、刑法第216條行使同法第213條之公務員登載不實之文書等罪嫌；被告乙○○另犯教唆變造公文書罪嫌；被告丁○○所為，係犯刑法第211條變造公文書罪嫌；被告甲○涉嫌偽造公文書罪嫌云云。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。再刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院著有92年度台上字第128號判例可資參照。

參、檢察官認被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○、丁○○涉犯上開罪嫌，無非係以：㈠證人即榮工處土方站監工石孝龍、徐光正及司機李宜森、葉連生、李克懋、陳清標、李蔡明、賴奕賡、楊慶韋、挖土機司機許禎鋒、吳輝銅、推土機司機顧建國證稱，昇財公司於前揭時地利用施作邊坡便道之機會，傾倒棄土於便道旁之山窪、山壁後之山谷及農路、小溪之事實，且該傾倒廢土之地點為工區門禁與進入邊坡施工之必經之處，住都處之主任、監工即被告壬○○、甲○、己○○、癸○○及榮工處之主任、副主任、土方站站長即被告戊○、辛○○、乙○○均明知，又所有實際挖方數量確為72000立方米，所有棄土僅邊坡之草皮、樹枝於初期曾載運出工區外，其餘全都棄置於工區前揭地點，而棄置棄土之山窪、山谷現已形成平台、小山丘，任何人一到該處即可目睹此一景象等情。及㈡扣案證物工程合約乙冊、合約、協議書、帳冊⑴⑵、傳票、估價單、矽砂原料買賣合約、機具租賃契約、柏盛營造工程合約、5及6標收支明細、5及6標公文收文簿、切結書、昇財公司往來公文、榮工處工程計價單、公司證照、棄土同意書核發需知、萬瑞7標計價表、台泥公司蘇澳廠三聯單、昇財公司萬瑞8標運土單、電話簿（以上係於昇財公司所搜扣）、便條紙、公文影本、工作日報表、公文、土方工程日報表（以上係於榮工處北工處大埔施工所搜扣）、榮工處5標監工日報表87年3月25日起迄同年5月31日、5標土方工程收方計算書、臺灣省公共工程廢棄土處理要點、文件資料、檢舉人案處理公文（以上係搜扣自省住都處萬瑞第二工務所）、文件資料18張（扣自乙○○攜帶入看守所之物件中），並有住都處估驗計價予榮工處之資料影本、榮工處估驗計價予昇財公司之資料影本、88年2月24日調查單位與地政事務所等相關單位之現場會勘紀錄及本署檢察官率同基隆市安樂地政事務所、住都處、基隆市政府履勘之履勘紀錄、現場地形圖及被堆置棄土之平面複丈成果圖十紙、大武崙棄土場之棄土證明正本31張、基隆市政府所提供關於大武崙棄土場進出廢土數量總表影本五張等物為據。訊據被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○、丁○○均堅決否認有何檢察官指訴之犯行，①被告壬○○辯稱：挖方數量檢察官引用錯誤，檢察官係依據昇財公司提供的資料為依據，土方於8月份已記載到14萬方，未浮報土方數量等語；②被告甲○辯稱：挖方數量不正確，監工日報表的數量有14萬多立方米，但估驗為10萬4千5 百多立方，我們有打折，並未全部依照監工日報表來估驗，係按監工日誌約7成填報等語；③被告己○○辯稱：係依合約設計圖計算出來的確實數量，依專業查驗，並未浮報等語；④被告癸○○辯稱：於87年7月間才到職，對於之前的工程不清楚，其餘如壬○○、甲○、己○○所言等語；⑤被告戊○辯稱：監工日報表除登載數量外，還可管控進度，但不作為計價依據，監工日報表係根據每日目視概估的數量填載，不可能實際去測量，挖方數量104500立方米，係業主住都處估驗給榮工處，非監工日報表所載數量，且承作11多萬方，僅給10萬多方的價錢等語；⑥被告辛○○辯稱：並未浮報數量等語；⑦被告乙○○辯稱：確實開挖數量非如檢察官所認定的相差4萬多立方米，測量成果圖所顯示的範圍、數量，是包括二家承包商開挖的範圍、數量，事實上昇財公司的部分僅11萬多立方米，14萬多方是包括其他公司的等語；⑧被告丁○○辯稱：僅彙整站長及監工所提供之資料，本身並非監工，對於確實數量不清楚，僅於發現總數量有誤，才加以更正，並未登載不實等語。

肆、經查：

一、涉嫌公共工程浮報數量罪及行使公務登載不實文書罪部分：

㈠昇財公司迄至87年8月31日止就本件工程完成開挖之數量，業經榮工處大埔施工所88年3、4月間做過收方測量，計算出開挖確實數量為147051立方公尺，此業據榮工處92年3月6日榮工業一字第0920003677號函覆（見原審卷㈤第30至32頁）及檢附統計表及計算書、測量圖等物為證，堪信為真。雖然實際收方計算之時間為88年3、4月間，但因自87年8月份起即因設計疑義及颱風等因素均停止施工，直到88年6月11日才繼續施作土石方工程，此部分亦據榮工處以前述函覆及檢附該段時間監工日報表在卷可徵，因此88年3、4月間收方計算之土石方應係昇財公司87年8月31日前所完成開挖之土石方。而本件起訴書雖以87年7月31日為計算基準，但因其間時間差距僅有1個月，且依據前述榮工處函文及內政部營建署92年2月6日以營署北字第0923190847號函稱（見原審卷㈣第255頁），87年7月間起因設計疑義5、6標土石方工程即已部分停工等情大致相符，因此87年8月間實際上昇財公司已有部分土石方工程無法繼續施作，是以87年8月底收方測量之土石方數量與87年7月間完工數量差距不多。是以住都處計算至87年7月31日止估驗計價挖方數量104500立方米與榮工處，榮工處迄至87年7月28日止估驗挖方數量102500立方米予昇財公司，較諸實際收方測量之147051立方米均較低甚多，顯無檢察官所稱超估可言。

㈡檢察官認有浮報挖方數量及監工日報表不實登載挖方數量之情事存在，乃其認定本件工程進行至87年7月31日止，實際挖方數量應僅有72000立方米，但細究此72000立方米之計算憑據，依據起訴書之記載，乃係昇財公司估驗予挖土機司機許禛鋒、顧建國之數量，業據許禛鋒、顧建國陳述在卷（見偵1916卷第214頁、第215頁、第239頁反面、第240頁反面）；及被告庚○○經查扣之帳冊上所記載給付許禛鋒、顧建國之金額為認定依據。然依據證人許禛鋒自述，其計算數量方式係以工作天數乘以工作時數計算，計算方式實係粗糙簡略之計算，根本並非真實正確之挖方施工數量。證人顧建國則自陳根本未曾自行計算挖方數量，而係根據吳輝銅之挖方數量相等計價，而吳輝銅施作數量亦係其約略估算（見偵1916卷第203頁反面）。因此依據上述證人許禛鋒、顧建國、吳輝銅之陳述，可知檢察官認定實際挖方數量為72000立方米根本並非實際精確過之挖方數量，僅係被告庚○○迄至87年7月31日給付其僱用之司機薪資之計算標準而已，以該未經精確計算之薪資給付標準充作本件挖方數量之標準，認定本件估驗計價必定屬於浮報數量實屬速斷。復依據事理，被告庚○○僱用許禛鋒、顧建國、吳輝銅等人施工而給付薪資乃屬其支出成本之一部分，為達到獲取最大利益之目的，被告庚○○應會盡量減低支出之成本，換言之，儘量減少給付許禛鋒、顧建國、吳輝銅之薪資則被告庚○○方可從中獲得更多之利潤，因此被告庚○○給付與司機許禛鋒、顧建國、吳輝銅之挖方數量必定比實際上施作之數量減少，因此將事理上必定會較真實挖方數量少之標準，認定較高之挖方數量必定屬於浮報，此項推理顯與事理相違，難以採信。

㈢浮報公共工程數量罪係屬故意犯，而公文書上不實登載罪須到達明知之階段即直接故意之程度，是以欲成立前述二罪，犯罪行為人對於構成要件浮報工程數量之部分應有認知，即犯罪行為人應對於真實之工程數量不僅知悉，且於申報數量時故意違背真實申報較高之數量方能成立本罪。本件依據檢察官犯罪事實之記載，被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○等並未親自填載監工日報表，卻將監工日報表僅係交給丁○○依據被告庚○○提供之昇財公司監工日報表填載，而推認前述被告均具有蓄意浮報挖方數量之犯意。果檢察官所指上述行為為真，被告等未親自查核下包廠商申報之挖方數量而親自填載監工日報表之行為，確屬職務上之懈怠，但此項單純職務上之懈怠尚無法直接推認被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○明知被告庚○○所提供之昇財公司監工日報表上記載之挖方數量與真實施工數量不吻合之浮報情狀，是以其等縱然容任依據被告庚○○所提供之昇財公司監工日報表之挖方數量填載，不當然成立蓄意浮報挖方數量之犯行。並且被告等辯稱監工日報表上之挖方數量乃逐日填載，事實上根本不可能每日由測量隊人員每日前往收方計算，因此監工日報表上挖方數量本來即是填載初步估計之數量，並非精確之挖方數量，核與證人即榮工處大埔結構站站長陳雲鵬於原審證述，監工日報表均係目測記載挖方數量等語相符（見原審卷㈣第174頁），證人即榮工處大埔施工所測量站站長陳友德亦陳，斷面開挖時先去測量地貌，事後計價需要時才再前往測量收方等語（見原審卷㈣第173頁）。據此堪信被告等抗辯並未每日測量計算收方為真，是每日填載監工日報表時並無精確計算之數據依據可資參照，因此前述被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○等對於每日正確挖方數量並不知悉，因此顯均無從得知被告庚○○提供之挖方數量是否浮報，而被告庚○○又係實際施作之下包廠商，在無資料可認其記載之挖方數量不正確情況下，參照下包廠商提供之挖方數量為其等填載監工日報表上挖方數量之依據，亦屬合理。是以不得認被告等參照下包廠商之提供數據填載即有浮報工程數量或於監工日報表上不實填載之故意。因此，並無證據足資認定被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○等人應有浮報工程數量及公務登載不實之主觀犯意。檢察官認監工日報表作用即在據以日後計價，證人陳雲鵬、陳友德證詞偏頗，而榮工處函稱88年3、4月開挖數量147051立方米，與87年7月31日住都處報稱之104500立方米，相差達50%，故榮工處92年3月6日函文稱有收方測量，亦非實情云云（見本院卷㈠第43-1頁）。然檢察官對此並未提出證據以全其說，僅泛稱證人證詞偏頗，而監工日報表僅為目測所得，依實際情形，亦難每日測量，已如前述，故難僅以概略之監工日報表上之記載，遽認前揭被告有浮報工程數量及公務登載不實之情。

㈣綜上所述，本件檢察官認定迄至87年7月31日被告庚○○所經營昇財公司實際挖方數量僅有72000立方米之證據之證明力重大不足，不僅違背事理，且係主觀推測所得不具客觀性，因此當不得以該不足憑信之數據為認定本件與該數據不同之挖方數量即為浮報數量及不實登載公文書之犯行之依據，又查無證據證明被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○知悉被告庚○○提供之挖方數量為不實之浮報數量，因此其等縱有參照登載，亦無法認定具有浮報及不實登載並加以行使之犯意，是以被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○等人浮報數量罪、及行使公務登載不實文書罪犯行並無證據可資證明。

二、涉嫌圖利罪部分：檢察官認被告戊○、辛○○、乙○○，均明知被告庚○○所經營之昇財公司，利用開挖便道之便，指揮不知情之司機李宜森等人，將工程棄土未運送出工區而直接傾倒於開挖山壁後之所產生之平台、延伸之農路、小溪等處（即附件一標示Ｄ部分），數量高達50000立方米，卻未依合約規定停止一切工程之估驗計價，顯有圖利昇財公司之嫌。然如前述，被告庚○○經營之昇財公司並無檢察官所指，利用開挖施工便道之便，違約將工區挖出之土石方棄土於附件一複丈成果圖標示Ｄ部分之事實。本件既無檢察官所指此部分之違約事實，則被告壬○○、甲○、己○○、戊○、辛○○、乙○○要無停止估驗計價之根據，其等依據契約則應進行估驗計價，並無違背法令之處，檢察官認被告壬○○、甲○、己○○估驗計價予榮工處，被告戊○、辛○○、乙○○估驗計價予昇財公司涉犯成立圖利罪要無可採。

三、被告丁○○變造公文書部分及被告乙○○教唆變造公文書部分：

㈠按公務員於職務上所作成之文書，事後予以更改，除明知為不實之事項為之登載另構成刑法第216條之罪外，不生變造公文書之問題（最高法院29年上字第1223號判例要旨）。被告丁○○辯稱：其係負責彙整土方站之資料製作監工日報表，嗣後發現其中二個土方站均曾將昇財公司之棄方資料計算，因此其彙整時累計數據有重複計算之錯誤，因此加以更正，為表負責在更正處均會蓋上職章，因此並無為配合昇財公司提出之棄土證明書而更正監工日報表之情形（見原審卷㈢第201頁、原審卷㈣第16頁、第188頁）。而榮工處之監工日報表之製作權人既係丁○○，則其事後加以更改，依據前揭判例要旨顯不成立變造公文書之罪，而被告丁○○之正犯既不成立變造公文書罪，被告乙○○縱有要求被告丁○○更正之事實，亦不成立所謂教唆變造公文書罪，因此檢察官認被告丁○○成立變造公文書罪及被告乙○○成立教唆變造公文書罪均有違誤。

㈡被告丁○○於監工日報表上登載之棄方數量是否正確，前於認定被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○是否成立公共工程浮報數量罪及行使公務登載不實文書罪嫌部分時，已詳予認定，並無浮報情況，因此被告丁○○之填載監工日報表行為，亦無明知不實事項登載可言，附此敘明。

四、被告甲○偽造公文書部分：

㈠按偽造者，乃係指無製作權者製作虛偽之文書而言。而被告甲○既經壬○○指定承辦回覆檢舉函之業務，其當屬有權製作回覆檢舉人之簽呈，豈有偽造公文書可言。檢察官認被告甲○依據職權擬具簽呈涉嫌偽造公文書罪嫌，顯有違誤。

㈡被告甲○87年5月18日所擬具之簽呈內容（見偵2507卷第12頁），說明一、二及三，分別係稱該簽呈係為回覆周笑梅檢舉函所擬具、合約內容之土方量及前後承包廠商，及所記載廢土傾倒山谷係為修築施工便道所為，凡此部分均屬事實。至說明四，其所提及昇財公司所施作工區內土方量，檢察官並無提出任何證據指出87年5月15日止正確之開挖土方量為何，顯然並無證據足以認定簽呈內該部分說明所記載業已開挖土方量為不實之數字，或被告甲○已明知其所填載於簽呈內之開挖土方量不正確，是以該部分說明內容並無證據認定不實。至被告庚○○提供之多連公司棄土憑證，檢察官亦未提出任何證據足資認定被告甲○於擬具簽呈充為附件時，知悉該棄土憑證為偽造，蓋檢察官所稱被告甲○知悉昇財公司違法傾倒棄土之事實，該部分應係指被告庚○○、丙○等人，為開挖施工便道之目的，而將開挖山壁所產生之土石傾倒之事實，然此部分事實縱為被告甲○所明知，惟因該部分係屬施工便道之施作部分，且前已引用國立海洋大學鑑定函認定，該處堆置之土石僅屬開挖山壁及施作便道產生之土石，並無其他屬於工區內挖棄之土石，因此被告庚○○、丙○該部分施作施工便道之行為，依據本件契約約定，不僅非屬計算工程款之範圍，且應自行負責取得地主同意及完工後自行恢復原狀。是以縱然被告甲○發現被告庚○○、丙○施作施工便道時有堆置開挖施工便道土石之狀況，然該堆置土石並不包含工區內土石，因之該部分事實之存在，亦無從認定被告甲○可以自行推論瞭解工區內挖出之土石，一定未運往大武崙棄土場棄置，故該簽呈內容就回覆昇財公司於執行合約內容之工區運送處所之說明，縱事後經檢警調查結果知悉並非正確，但因無證據認定被告甲○於擬具簽呈時已知悉上情，其擬具簽呈之行為，亦不成立公務登載不實之罪嫌，附此敘明。

丙、原審本同上之見解，對於㈠被告庚○○、丙○、丑○○部分，適用水土保持法第32條第1項，刑法第11條、第28條、216條、第215條、第41條第1項前段、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，並爰審酌被告庚○○承包工程不思依法令執行契約，卻為牟取不當利益，而購買虛偽不實之棄土證明蒙蔽發包廠商以圖牟利，惡性非輕，而承包該工程需開挖施工便道部分，使用到國有土地竟未能事先取得管理機關之同意即遽行堆置土石，行為失當，及產生土石流失之結果等；與被告丙○雖亦分攤部分指揮司機運送棄土犯行，但其犯罪情節顯然較庚○○輕微，且獲得利益較低；及被告丑○○經營棄土場，本應依法收受棄土方能出具棄土證明，其竟貪圖暴利出售不實之棄土證明書牟取鉅額暴利，其導致發包廠商誤信為真未能確實查核棄土廠商棄土流向，危害社會非輕，但尚能坦承犯行等一切情狀，分別量處被告庚○○共同在公有山坡地內，未經同意擅自堆積土石使用，致生水土流失，處有期徒刑8月。又行使從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人，處有期徒刑1年2月。應執行有期徒刑1年8月。被告丙○共同在公有及私人山坡地內，未經同意擅自堆積土石使用，致生水土流失，處有期徒刑6月，如易科罰金，以300元折算1日。丑○○共同從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於他人，處有期徒刑1年。及堆置於附件一複丈成果圖上標示Ｄ部分之佔用基隆市七堵區○○○段東勢中股小段第301地號土地上之土石，原審92年3月21日前往現場履勘時，發現事後堆置之土石與該土地上原本之土石已混和無法區分，並重新生長草木，因此，無從辨認何部份係新堆置土石之情況下，且如加以開挖清除沒收，對於現場環境恐再生破壞，因此爰不諭知沒收。核其認事用法俱無不合，量刑亦甚妥適。㈡被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○、丁○○部分，並無證據足資證明其等有檢察官指訴之犯行，而為被告壬○○、甲○、己○○、癸○○、戊○、辛○○、乙○○、丁○○等人無罪之諭知，核無不合。被告庚○○、丙○

刑事第二十庭審判長法　官 尤豐彥

附錄：本案論罪科刑法條全文刑法第215條：從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處三年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金。

刑法第216條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

水土保持法第32條第1項：在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第八條第一項第二款至第五款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處六個月以上五年以下有期徒刑，得併科新台幣六十萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。