臺灣基隆地方法院99年度訴字第934號

臺灣基隆地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第934號

公訴人

臺灣基隆地方法院檢察署檢察官

被告

徐金水

選任辯護人

林宇文 律師

　　　　　　張漢榮　律師

上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第240 號），被告並為有罪陳述，本院合議庭乃裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行審理，並判決如下：

主文

事實

一、前案紀錄徐金水前分別因偽造文書案件，經臺灣高等法院於民國95年5 月18日，以92年度上訴字第4469號判決有期徒刑一年二月確定；違反水土保持法案件（水土保持義務人，未先擬具水土保持計畫送請主管機關核定，於山坡地堆積土石，致生水土流失），經臺灣高等法院於96年7 月12日，以96年度上更㈠字第271 號判決有期徒刑八月確定。嗣其所犯二案悉經依法減刑（案經臺灣高等法院以96年度聲減字第2982號裁定減為有期徒刑七月；案則由臺灣高等法院以97年度聲減字第1068號裁定減為有期徒刑四月），而後再由檢察官依序指揮，其中，所涉案先經發監並於97年3 月12日執行完畢，至所涉案則亦緊接於其後之97年6 月2 日易科罰金執行完畢（惟之於本案而言，均不構成累犯）。

二、本案事實緣徐金水前於86年間，因價購而陸續取得基隆市七堵區○○○段西勢面桶寮小段第153、160-1、163 地號土地，暨坐落於上開第163 地號土地且門牌號碼為「基隆市七堵區○○○路105 之2 號」之建物（建號：基隆市七堵區○○○段西勢面桶寮小段2 建號；以下簡稱「系爭建物」）所有權。乃徐金水明知基隆市七堵區○○○段西勢面桶寮小段第164 地號土地（以下簡稱為「系爭私人土地」）為余永力個人所有；復明知基隆市七堵區○○○段西勢面桶寮小段第299、299-1、300-1、308地號土地，暨上開已登錄土地旁之未登錄土地（以下逕將上開4 筆已登錄土地暨其旁之未登錄土地，合併簡稱為「系爭公有土地」），均屬中華民國所有，管理機關則為財政部國有財產局（以下簡稱「國有財產局」）；且亦明知「系爭公有土地」及「系爭私人土地」均經行政院核定暨政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」，刻則由基隆市政府負責其「山坡地」之管理，未經土地所有權人（余永力、國有財產局）及山坡地管理機關（基隆市政府）之同意，不得擅自占用或從事水土保持法第八條第一項第五款之開發、利用，猶為圖擴大自己上開建物之用地面積，而萌生為自己不法利益之意圖，進而於94年年底，未徵得余永力、國有財產局及基隆市政府之同意，旋擅自鳩工擴建系爭建物而逾越其原坐落所在，藉以占用「系爭公有土地」如附圖所示A1、A3範圍（面積各為22平方公尺、75平方公尺），同時於系爭建物四周新建其它地上物，而在「系爭公有土地」如附圖所示B 範圍搭蓋門牌號碼為「基隆市○○○路105 之1 號」之建物1 幢（面積99平方公尺）；在「系爭公有土地」如附圖所示C1、C2、C4、C5範圍設置雨棚（面積各為25平方公尺、87平方公尺、133.3 平方公尺、5 平方公尺）；在「系爭公有土地」及「系爭私人土地」如附圖所示D2、D3、D5、D6、D8範圍鋪設庭院（均以混凝土鋪面；面積各為92平方公尺、303 平方公尺、101 平方公尺、259 平方公尺、2 平方公尺）；在「系爭公有土地」如附圖所示E1、E2、E3、E4範圍鋪設水泥區（均以混凝土鋪面；面積各為25平方公尺、34平方公尺、82平方公尺、36平方公尺）；在「系爭公有土地」如附圖所示F1、F2範圍設置水塔區（面積各為4 平方公尺、29平方公尺），迨95年年初始行完工，藉以占用公有及私人山坡地併開挖整地，破壞原有坡地植生，面積總計1413.3平方公尺，惟幸未致生水土流失之結果。其後，上開建物（「基隆市○○○路105 之1 號」、「基隆市○○○路105 之2 號」）暨與上開建物毗連之雨棚、庭院、水泥區、水塔區，復悉經徐金水贈與子女而辦理移轉登記或稅籍變更登記完竣，致已非徐金水所有或所能自由處分。嗣國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處所屬人員於98年5 月14日到場勘查而悉上情，方知函警查辦。

三、案經基隆市警察局第三分局報告臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序事項本案被告徐金水所犯者非為死刑、無期徒刑、最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件，其於準備程序進行中，先就被訴事實為有罪之陳述，經告知其簡式審判程序之旨，並聽取公訴人、被告及辯護人之意見後，本院業已依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項規定，裁定由受命法官獨任以簡式審判程序進行本案之審理。

二、證據能力

㈠「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」之規定，於法院以簡式審判程序處刑者，不適用之。刑事訴訟法第一百五十九條第二項前段定有明文。乃不受傳聞證據法則拘束之例外性規定。準此，本案相關證人於審判外之言詞或書面陳述（即「供述證據」），倘查無不得作為本案審判依據之其他情事，復業經本院踐行證據調查之合法程序，就令係屬審判外之陳述，核其亦可據為本案審判之證據。

㈡除供述證據以外，其餘業經本院援為後開事實認定之「非供述證據」，非特核無公務員違法採證之情形，尤以均曾經本院於審判期日，依刑事訴訟法第一百六十四條、第一百六十五條規定，踐行證據調查之法定程序，則其證據能力之具備，當亦毋待贅言。

三、事實認定前揭事實業據被告徐金水於本院審理時坦承在卷，且有基隆市七堵區○○○段西勢面桶寮小段第299 、299-1、300-1、308 地號土地（國有）之土地登記公務用謄本（見偵卷第142 頁、第140 頁、第134 頁、第136 頁）、同段第164 地號土地（余永力所有）之土地登記公務用謄本（見偵卷第165頁）、同段第153、160-1、163 地號土地（業經被告贈與子女而為其子女所有）之土地登記公務用謄本（見偵卷第148頁、本院卷、偵卷第144 頁）、臺灣省山坡地範圍地段明細表及行政院農業委員會98年8 月4 日農授水保字第0981850245號公告暨基隆市山坡地範圍界址圖冊（均見本院卷。按：被告行為時，「系爭公有土地」及「系爭私人土地」依臺灣省政府86年10月8 日八六農水字第168867號公告內容，俱屬行政院核定暨政府公告劃定為山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」；至被告行為後，臺灣省政府公告之「臺灣省山坡地範圍地段明細表」雖經行政院農業委員會於98年8 月4 日，以農授水保字第0981850245號公告停止適用，然依行政院農業委員會以上開公告一併揭示之「基隆市山坡地範圍界址圖冊」所示，「系爭公有土地」及「系爭私人土地」仍係列屬山坡地保育利用條例及水土保持法所稱之「山坡地」範圍而無更異）、基隆市政府工務局84收文字第0353號暨基府工建字第0109號建造執照影本（見偵卷第8 頁）、基隆市政府工務局84收文字第0597號暨84基使字第0280號使用執照影本（見偵卷第9 頁）、財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處98年8 月25日臺財產北基二字第0980004256號函暨98年5 月14日現場勘查表、使用現況略圖、使用現況照片（見偵卷第16頁至第26頁）、基隆市地政事務所84年10月19日建物（即系爭建物）測量成果圖（見偵卷第44頁）、系爭建物（建號：基隆市七堵區○○○段西勢面桶寮小段2 建號；門牌號碼「基隆市七堵區○○○路105 之2 號」）之建物登記公務用謄本（見偵卷第138 頁及本院卷）、門牌號碼為「基隆市七堵區○○○路105 之1 號」建物之房屋稅籍證明書（見本院卷）、行政院農業委員會林務局農林航空測量所99年2 月3 日農測調字第0999250008號函暨判讀結果（見偵卷第74頁至第75頁）、臺灣基隆地方法院檢察署99年11月4 日16時52分辦案公務電話紀錄（見偵卷第202 頁）、99年1 月26日臺灣地區航攝影像資料申請單傳真本（見偵卷第199 頁）、行政院農業委員會林務局農林航空測量所99年1 月29日農測資字第0999230015號函傳真本（見偵卷第201頁至第202 頁）、91年1 月11日拍攝之空照圖（底片編號91R5-43 ；附於偵卷卷末證物袋內）、92年8 月9 日拍攝之空照圖（底片編號92R092-141；附於偵卷卷末證物袋內）、95年1 月4 日拍攝之空照圖（業已保存入庫，見本院卷附99年度證字第1855號贓證物復片）、96年1 月30日拍攝之空照圖（業已保存入庫，見本院卷附99年度證字第1855號贓證物復片）、基隆地政事務所82年4 月21日82土丈字第649 號土地複丈成果圖（見偵卷第128 頁）、基隆市政府99年10月8 日基府都使貳字第0990099081號函暨附件（見偵卷第172 頁至第179 頁）、基隆市安樂區地政事務所99年10月11日基安第所二字第0990009176號函暨附圖、附圖、附表（見偵卷第180 頁至第183 頁）、使用透明塑膠紙影印附圖所得之影本（附於偵卷卷末證物袋內）、財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處提供之被告歷次申租案件資料總計33頁（見偵卷第205 頁至第238 頁）、行政院農業委員會林務局99年12月23日林治字第0991624146號函（見本院卷）、財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處100 年1 月12日臺財產北基二字第1000000087號函暨附件（見本院卷）在卷可考。其次，被告未徵得余永力、國有財產局及基隆市政府之同意，旋於94年年底，擅自鳩工擴建系爭建物而逾越其原坐落所在，藉以占用「系爭公有土地」如附圖所示A1、A3範圍（面積各為22平方公尺、75平方公尺），同時於系爭建物四周新建其它地上物，而在「系爭公有土地」如附圖所示B 範圍搭蓋門牌號碼為「基隆市○○○路105 之1 號」之建物1 幢（面積99平方公尺）；在「系爭公有土地」如附圖所示C1、C2、C4、C5範圍設置雨棚（面積各為25平方公尺、87平方公尺、133.3 平方公尺、5 平方公尺）；在「系爭公有土地」及「系爭私人土地」如附圖所示D2、D3、D5、D6、D8範圍鋪設庭院（均以混凝土鋪面；面積各為92平方公尺、303 平方公尺、101 平方公尺、259 平方公尺、2 平方公尺）；在「系爭公有土地」如附圖所示E1、E2、E3、E4範圍鋪設水泥區（均以混凝土鋪面；面積各為25平方公尺、34平方公尺、82平方公尺、36平方公尺）；在「系爭公有土地」如附圖所示F1、F2範圍設置水塔區（面積各為4 平方公尺、29平方公尺），迨95年年初始行完工，藉以占用公有及私人山坡地併開挖整地，破壞原有坡地植生，面積總計1413.3平方公尺等情節，亦經本院督同基隆市安樂地政事務所測量人員，並會同被告、辯護人、公訴人、國有財產局代理人莊雅婷、關係人余永力，於100 年3 月3 日至現場實地踏勘而後仗量無誤，分別製有100 年3 月3 日刑事勘驗筆錄暨勘驗現場照片（見本院卷）、基隆市安樂地政事務所100 年3 月4 日土地複丈成果圖（即本判決附圖，惟其上則誤植製圖日期為99年3 月4 日；見本院卷）存卷為憑。再者，被告鳩工擅自開挖整地之所為，固破壞原有坡地植生；惟觀諸檢察官於案經起訴以前之99年9 月17日，會同水土保持技師到場履勘所見之「現場坡地既無坍方發生、排水狀況亦屬順暢，而無致生水土流失之虞」等情狀，核亦足認被告雖藉上開方式占用公有山坡地及私人山坡地，然其尚未致生水土流失之實害結果。此亦有檢察官99年9 月17日勘驗筆錄（見偵卷第131 頁至第132頁）、99年9 月17日勘驗照片（見偵卷第186 頁至第190 頁）及基隆市政府水土保持服務團─協助法院案件輔導紀錄表（見偵卷第167 頁）存卷為憑。綜上，因認被告於本院審理時之任意性自白，均與事實相符，堪可採信。從而，本案事證明確，被告如本判決事實欄所載之違反水土保持法犯行，應堪認定。

四、論罪科刑：

㈠按山坡地保育利用條例係65年4 月29日公布，同年5 月1 日施行，該條例有關保育、利用及水土保持之實施範圍，僅及於行政院依該條例第三條規定公告之「山坡地」，其他高山林地、水庫、河川上游集水區○○道兩岸、海岸及沙灘等地區之水土保持工作，則不包括在內。嗣政府鑑於臺灣國土資源有限，地陡人稠，土質脆弱，加以山坡地過度開發利用，致地表沖蝕、崩塌嚴重，每逢颱風豪雨，常導致嚴重災害，為建立完善之水土保持法規制度，積極推動各項水土保持工作，發揮整體性水土保持之治本功能，乃針對經濟建設發展需要及水土保持發展情形，於83年5 月27日制定公布水土保持法，將所有需要實施水土保持地區作一整體之規範，並將山坡地保育利用條例中有關山坡地之水土保持事項一併納入該法之規定範圍，於第八條第一項第五款明定山坡地之開發、堆積土石及開挖等處理、利用，應經調查規劃，依水土保持技術規範實施水土保持之處理與維護。該法所稱之山坡地，依同法第三條第三款規定，係指國有林事業區、試驗用林地、保安林地，及經中央或直轄市主管機關參照自然形勢、行政區域或保育、利用之需要，就標高在一百公尺以上，或標高未滿一百公尺，而其平均坡度在百分之五以上者劃定範圍，報請行政院核定公告之公、私有土地，其範圍已較山坡地保育利用條例第三條所稱之山坡地為廣，且該法第一條第二項規定：「水土保持，依本法之規定；本法未規定者，適用其他法律規定。」雖山坡地保育利用條例第一條亦規定：「山坡地之保育及利用，依本條例之規定；本條例未規定者，依其他法律之規定。」復於75年1 月10日修正其第五條關於山坡地保育利用之名詞定義規定，及於87年1 月7 日修正第三十四條、第三十五條關於罰則之規定，無非配合水土保持法之規定而為修正，是山坡地保育利用條例就一般法律，例如土地法之徵收規定、刑法之竊盜、竊佔規定而言，係屬特別法，但就水土保持法而言，自其相關之立法沿革、法律體例、立法時間及立法目的整體觀察結果，應認水土保持法係山坡地保育利用條例之特別法。倘行為人之行為，皆合於該二法律之犯罪構成要件，自應優先適用水土保持法（最高法院97年度臺上字第2635號判決意旨參照）。從而，水土保持法應屬山坡地保育利用條例有關水土保持部分之特別法。而山坡地保育利用條例及水土保持法就有關未經他人同意占用他人山坡地部分，則均為刑法第三百二十條第二項竊佔罪之特別法。亦即，行為人所為，倘合於上揭三法律之犯罪構成要件，則應依法規競合，特別法優於普通法之法理，優先適用水土保持法之規定。合先指明。

㈡核被告為圖逾越其有權使用之土地坐落興建建物俾擴大自己之用地面積，未徵得余永力、國有財產局及基隆市政府之同意，旋鳩工而擅自占用、開挖「系爭公有土地」及「系爭私人土地」如附圖之所示，破壞原有坡地植生，面積總計1413.3平方公尺，幸未致生水土流失結果如本判決事實欄之所載，係犯水土保持法第三十二條第四項、第一項前段之罪。

㈢查起訴書雖誤繕被告鳩工而擅自占用、開挖「系爭公有土地」之範圍、面積，併漏繕被告鳩工而擅自占用、開挖「系爭私人土地」之情節，然此悉經蒞庭檢察官於未變動其社會基本事實同一性之前提下，當庭更正如本判決事實欄之所載，有本院審判筆錄在卷可稽；核此更正範圍，亦無礙於原起訴所特定之事實。本於檢察一體之原則，本院當以蒞庭檢察官所到庭更正者，為起訴所指被告違反水土保持法而占用、開挖土地之確實範圍（包括土地地號、占地位置暨其占地面積）。

㈣查水土保持法第一項前段（以下簡稱「本法」）之規定本身，無論觀其構成要件，抑其法律效果，固因俱未變動，而無法律變更之可言；惟因本法之罰金刑僅規定「得併科新臺幣六十萬元以下罰金」，是其最低數額之宣告，自仍應回歸適用刑法第三十三條第五款之總則規定限制。又被告行為後，刑法第三十三條第五款所定之罰金刑最低數額，業於94年2月2 日修正公布，並自95年7 月1 日開始施行；茲依修正前刑法第三十三條第五款「罰金：（銀元）1 元以上。」暨現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條所定折算比例而為換算，本法之罰金最低額度本應為銀元1 元即新臺幣3 元。乃依修正後刑法第三十三條第五款規定，即「罰金：新臺幣1,000 元以上，以百元計算之。」本法之罰金最低額度業已提高為新臺幣1,000 元。據此而為比較適用，修正後刑法第三十三條第五款之規定，顯然較不利於被告，本諸刑法第二條第一項所揭櫫之「從舊從輕」原則，本法有關罰金刑之宣告，自仍應適用修正前刑法第三十三條第五款規定，以銀元1 元即新臺幣3 元為其所得宣告之最低數額（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈠⒈參照）。

㈤被告行為後，刑法未遂犯有關「得按既遂犯之刑減輕」之規定，雖已由原第二十六條第一項前段，移列至現行第二十五條第二項後段，然考其修正理由略謂：「現行條文第一項（舊法第二十五條第一項）係就一般未遂犯之成立要件所設之規定；至一般未遂犯之處罰要件與處罰效果，則於本條第二項（舊法第二十五條第二項）及（舊法）第二十六條前段分設規定... 在立法體例上，實屬不妥，爰將第二十六條前段關於一般未遂犯處罰效果之規定，改列於本條第二項後段（現行法第二十五條第二項後段），而使本條規範一般未遂犯之規定趨於完整，第二十六條則專為規範不能未遂，以利體例之清晰。」足見，是項條次之變更，實未致生「未遂犯得減輕其刑」之實質內涵變動，是其自非刑罰法律之變更，而不生新舊法律比較適用之問題（最高法院95年度第次刑事庭會議決議、97年度第二次刑事庭會議決議參照）。即就本案情節而論，被告雖於94年年底，鳩工而擅自占用、開挖「系爭公有土地」及「系爭私人土地」如附圖之所示，迨95年年初完工，藉此方式占用公有及私人山坡地，破壞原有坡地植生，而已著手為構成要件行為之實施，然其既未造成水土流失之實害結果，則其自屬未遂犯，爰依現行刑法第二十五條第二項之規定，減輕其刑。即有期徒刑減輕者，應依刑法第六十七條規定，就其最高度及最低度同減之；至其罰金刑減輕之部分，則因本法罰金刑查有修正前刑法第三十三條第五款規定之適用（參見前述㈢），參照刑法第六十七條、第六十八條有關罰金加減方法修正理由：「修正前刑法第三十三條第五款現定，罰金為銀元1 元以上，既已經修正為新臺幣1,000 元以上，當不致因加減其最低度而產生不滿1 元之零數，是自應與有期徒刑相同，許其最高度及最低度同加減之。」暨新舊法比較應就罪刑有關共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈣參照），自應併適用修正前刑法第六十八條規定，僅減輕其最高度。

㈥至被告雖查有如本判決事實欄所載犯罪科刑及刑之執行，此除有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可佐，並據本院職權向臺灣基隆地方法院檢察署調取97年度執減更字第126 號執行全卷核閱無訛，有上開執行卷宗之相關影印資料附卷可參；然其前案之執畢時間，既均發生在本案犯罪以後，則其自與刑法第四十七條第一項之要件不符。從而，起訴意旨促請本院併依累犯規定而對被告加重其刑云云（起訴書第11頁），當亦顯有誤會，且不能拘束本院。

㈦本院審酌被告違法開發山坡地之行為，破壞原有坡地植生，非特極易引致土地涵水結構產生缺損，甚且可能導致水土流失，尤以豪雨侵襲之際，恐將引發土石流等災害，後果極難預測，惟慮及其本次行為並未致生水土流失之實害結果，兼衡量被告於偵查中雖曾一度推諉，然其終知改悔而向本院坦承己過，尤以業經按諸相關規定，向國有財產局提出涉案「公有土地」之開發申請而獲受理，嗣復於本案辯論終結以前，刨除涉案「私有土地」上之工作物（庭院）而使之回復地貌原狀，此除有辯護人為被告提出之財政部國有財產局臺灣北區辦事處基隆分處99年12月23日臺財產北基一字第0990007336 號函及100 年1 月5 日臺財產北基一字第0990007622號函各1 紙存卷為憑（見本院卷），並有辯護人於100 年3月18日為被告提出之回復原狀照片9 張在卷可佐（見本院卷），由此足見被告窮盡一己之力而試圖彌補之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以期相當。又按易刑處分，即易科罰金之折算標準、易服勞役之折算標準及期限，於新法施行後，亦應為新舊法律之比較適用（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議㈡參照）。查被告係於95年7 月1 日以前，觸犯本罪，並經本院判處如主文所示之六月以下有期徒刑；惟其行為後，刑法第四十一條規定業於94年1 月7 日經三讀修正，於94年2 月2 日經總統公布，並自95年7 月1日起開始施行。茲依修正前刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，暨廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定（按：罰金罰鍰提高標準條例業經總統於98年4 月29日，以總統華總一義字第09800105911 號令公佈廢止）：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日」，被告行為時之易科罰金折算標準，本應以銀元300 元折算1 日，經以現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定之折算比例，換算其單位幣值為新臺幣，即應以新臺幣900 元折算1 日。較之95年7 月1 日修正施行之刑法第四十一條第一項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，修正前之折算標準顯然較有利於被告，按諸首開說明，本件自應適用修正前刑法第四十一條第一項前段暨廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條規定，諭知如主文所示之易科罰金折算標準。

㈧末以，犯罪在96年4 月24日以前者，除中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項所列各罪經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑而應不予減刑以外，其經宣告之有期徒刑、拘役或罰金各應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項減其刑期或金額二分之一。查本案被告犯罪時間係在96年4 月24日以前（詳如本判決事實欄所載），尤以查無中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條、第五條等「不予減刑」規定之適用，是其當屬「應予減刑」，爰依中華民國九十六年罪犯減刑條例第七條、第二條第一項第三款規定，減其宣告刑二分之一，併參酌法院辦理九十六年減刑案件應行注意事項所揭示意旨，於本件判決主文項下同時諭知其宣告刑及減得之刑。

㈨按刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第三十八條第一項第二款、第三款、第三項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明毀滅外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之，例如刑法第二百條、第二百零五條、第二百零九條、第二百十九條、第二百六十六條第二項、毒品危害防制條例第十八條第一項前段等屬之；後者，供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於被告所有者為限，始應予以沒收，例如毒品危害防制條例第十九條第一項前段、修正前著作權法（87年1 月21日修正公布前之著作權法）第九十八條、肅清煙毒條例第十三條第一項是（最高法院89年度臺上字第5605號、93年度臺上字第2751號判決意旨參照）。查水土保持法第三十二條第五項「犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。」係採義務沒收主義，故凡觸犯水土保持法第三十二條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具，本應依同條第五項規定，宣告沒收；惟因本條項未有「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，是其適用前提，當仍以供犯罪所用或因犯罪所得，且以屬於犯人所有者為限。即就本案情節而論，如本判決事實欄所載建物（「基隆市○○○路105 之1 號」、「基隆市○○○路105 之2 號」）暨與上開建物毗連之雨棚、庭院、水泥區、水塔區，既悉經徐金水贈與子女而辦理移轉登記或稅籍變更登記完竣，致已非徐金水所有或所能自由處分，此有基隆市七堵區○○○段西勢面桶寮小段第153、160-1、163 地號土地之土地登記公務用謄本（見偵卷第148 頁、本院卷、偵卷第144 頁）、系爭建物（建號：基隆市七堵區○○○段西勢面桶寮小段2 建號；門牌號碼「基隆市七堵區○○○路105 之2 號」）之建物登記公務用謄本（見偵卷第138 頁及本院卷）、門牌號碼為「基隆市七堵區○○○路105 之1 號」之建物房屋稅籍證明書（見本院卷）各1 件附卷可稽，尤以本案亦無積極證據足認上開建物（包括毗連之雨棚、庭院、水泥區、水塔區等工作物）之現所有權人（徐金水子女）就本件違法情事亦併知情致有參與，則參諸前開說明，本院當亦無從適用水土保持法第三十二條第五項規定而併就上開工作物為沒收之宣告；從而，起訴意旨建請本院併依上開規定而為沒收諭知云云（起訴書第11頁），自係顯乏適據而無所憑。為免疑異，爰特此指明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百七十三條之一第一項、第二百九十九條第一項前段，水土保持法第三十二條第四項、第一項前段，刑法第十一條、第二條第一項、第二十五條第二項，修正前刑法第四十一條第一項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官吳志中到庭執行職務。

刑事第五庭法 官 王慧惠