臺灣高等法院97年度上易字第909號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　 97年度上易字第909號

上訴人

甲○○

即被告

上列上訴人因竊佔案件，不服臺灣臺北地方法院96年度易字第3018號，中華民國97年3月18日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第2734號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知臺北市○○區○○街57巷口如附圖所示面積約16.72 平方公尺土地（即標明為「甲○○攤位」部分），係供公眾往來通行之公共巷道，屬臺北市政府所有，不得任意佔用，竟自民國（下同）91年5月間起（起訴書誤載為88年間，應予以更正），基於意圖為自己不法利益之犯意，於該處擺設固定式攤位販賣水餃、肉粽等食品，於停止營業時段並以鐵鍊圈綁攤位及桌椅、瓦斯桶等營業用具，以排除他人使用，將上揭公共巷道據為己有而加以竊佔，專供己作為營業使用。

二、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本判決下列所引用之各該被告以外之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟被告雖知上開證據資料為傳聞證據，但於準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均例外有證據能力。

二、上訴人即被告坦承自91年5月間起於臺北市○○區○○街57巷口如附圖所示面積約16.72平方公尺土地擺設固定式攤位販賣水餃、肉粽等食品，惟否認竊佔犯行，辯稱略以：「早年從軍，政府原先將退役軍人及軍眷安置於羅斯福路一帶居住，嗣政府為打通羅斯福路，遷往通化街安置，自5、60年起即在通化街57巷擺攤，91年5月間，因流動攤販屢屢滋擾，通化街57巷固定攤販自治委員會提出陳情，經當時臺北市議會議員會同臺北市政府建設局、社會局、市場管理處、商業管理處、建管處等單位組成聯合小組，做成：１、坡心市○○○街道巷弄（含臨江街）白線及紅線外，應嚴格取締流動攤販，請警察局專案長期徹底執行。２、臨江街白線內部分應嚴格執行原議會協調結論，取締販售生鮮魚肉蔬果之攤販。３、違反前兩點違規部分，請建管處、商管處依法採連續處罰等結論，所設置攤位係在紅線以內，應屬合法設攤，且早於93年間即向財政部臺北市國稅局大安分局辦理營利事業登記，依法繳納營業稅，如係違法擺攤，何以得申辦營利事業登記並繳納營業稅，又何以擺攤多年均未遭警開單處罰，再於上揭地點擺攤販賣食品，僅係暫時使用該巷道，並未於該處搭建圍籬或其他建築物，顯無排除他人使用之意思，主觀上應無竊佔犯意，不應以竊佔罪相繩」云云。經查：

㈠、臺北市○○區○○街57巷口如附圖所示面積約16.72平方公尺土地（即標名為「甲○○攤位」部分），係供公眾往來通行之公共巷道，屬臺北市政府所有，被告自91年5月間起，在該處擺設固定式攤位販賣水餃、肉粽等食品等情，業據被告於偵查（偵字第2734號卷第20頁）及原審（原審卷第146頁）坦承不諱，並經證人即臺北市政府警察局大安分局警員楊又寧於原審證述明確（原審卷第147頁），並有臺北市政府警察局大安分局96年2月14日北市警安分刑字第0963039000號函附實際測量圖暨現場照片及現場照片（偵字第2734號卷第4至14頁、第29頁）附卷足憑，且卷附被告95年8月14日申請書、95年9月30日陳情書（他字卷第8122號卷第9頁、第55 頁）均記載被告自91年5月間起於上揭地點擺攤，徵諸前揭事證，堪認被告確自91年5月起於上揭地點擺攤而佔用臺北市政府所有上揭土地，是起訴書所記載之自88年間起，即係錯誤，應予以更正。

㈡、被告雖辯稱略以：「自5、60年間起，經政府安置於通化街57巷擺攤，係依法申辦營利事業登記並繳稅之合法攤販，且伊所擺設攤位係在紅線以外，僅係臨時使用，並無佔為己有之意」云云。惟按「申請攤販營業許可證者，應填具申請書，送建設局審查，經核發攤販營業許可證，始得營業，並得加入攤販協會為會員」，臺北市攤販管理規則第5條第1項定有明文，而被告並非臺北市政府核定之有證暨列管有案攤販，業經檢察官向臺北市市場管理處查證屬實，有臺北市96年5月1日北市市四字第096306984100號函在卷足憑（偵字第2734號卷第92頁），且被告確曾於94年10月22日因在上揭公告禁止設攤處設攤，經臺北市政府警察局大安分局依違反道路交通管理處罰條例第82條第1項第10款之規定，以北市警交大字第AEB00256號舉發違反道路交通管理事件通知單製單舉發，有臺北市政府警察局大安分局97年1月14日北市警安分交字第0971035300號函附北市警交大字第AEB00256號舉發違反道路交通管理事件通知單（原審卷第86至88頁）附卷足憑，是被告並非領有攤販營業許可證之合法攤販，應堪認定。

㈢、被告雖有於93年11月11日以「丁家小吃店」為名，向財政部臺北市國稅局大安分局申辦營利事業登記證，有財政部臺北市國稅局大安分局97年1月18日財北國稅大安營業字第0970000446號函附丁家小吃店申辦營利事業登記證全部資料在卷足憑（原審卷第49至58頁），然依臺北市攤販管理規則之規定，攤販管理係屬臺北市政府之權責，至營利事業登記證，僅係營業人依加值型及非加值型營業稅法第二十八條之規定，於營業開始，向主管稽徵機關申請營業登記，俾以課徵稽核營業稅捐，要與被告有無取得攤販營業許可無涉，自不得以此認定被告係合法設攤。

㈣、被告另提出「通化街57巷固定攤販名冊」及「坡心市場基地內現有攤販攤位名冊」（偵字第2734號卷第72至75頁、第76至81頁），辯稱略以：「自5、60年間起經政府安置於通化街57巷擺攤」等語，惟查，上揭名冊並非他人具名製作，復未經政府機關蓋印認證，是否真實可採，要非無疑，況上揭名冊記載被告之攤位為「通化街57巷2之2號前」，並非被告現今擺攤地點，自難憑此認定被告係合法設攤。另臺北市坡心市場地下一樓攤商自治會於91年5月間向臺北市議會議員陳情，經臺北市議會議員、建設局、社會局、市場管理處、商業管理處、建管處等單位開會協調，達成「１、坡心市○○○街道巷弄（含臨江街）白線及紅線外，應嚴格取締流動攤販，請警察局專案長期徹底執行。２、臨江街白線內部分應嚴格執行原議會協調結論，取締販售生鮮魚肉蔬果之攤販。３、違反前兩點違規部分，請建管處、商管處依法採連續處罰等結論，有臺北市議會97年1月17日議秘字第097000004700號函附協調會議相關文件在卷足憑（原審卷第66至77頁」，惟查，該次會議僅係議決警員取締坡心市場附近流動攤販之標準，並未核准被告於該處設攤，是被告為所辯解，顯與事實未符，不能採信。

㈤、按財產性犯罪保護之客體，或為所有權，或為持有、占有之狀態，或為財產之利益等，只要不法排除權利人，而將他人之物視為自己所有之物，依其經濟之用法而為利用，即應成立犯罪。被告擺攤地點係供公眾往來通行之公共巷道，屬臺北市政府所有，被告未取得主管機關之核准，即在該處擺設固定式攤位販賣水餃、肉粽等食品，且依卷附現場相片可知（他字第8122號卷第4至7頁、偵字第2735號卷第29頁），被告於停止營業時段尚以鐵鍊圈綁攤位及桌椅、瓦斯桶等營業用具，不准他人使用通行，已昭顯其個人之物心態，專供己用而排除其他共有人之使用權，將上揭土地置於自己實力支配之下，足認其主觀上顯有為自己不法利益之意圖。至於被告之原審辯護人雖另聲請傳訊證人黃榮顯、尤仲榮、李維剛證明被告於通化街57巷擺設攤位迄今已數十年，惟查，被告係自91年5月間起通化街57巷口如附圖所示面積約16.72平方公尺土地擺設攤位，業據被告供述甚明，核與卷內相關事證相符，從而，上揭證人自無再行傳訊之必要。

㈥、被告上訴雖陳稱略以：「攤位於96年4月後受毀損已經完全不能營生，4月9日晚上被環保局清運隊將毀損攤位運走，清理完畢，已經沒有竊佔罪嫌可言」等語，並且提出不起訴處分書、相片等為證，然按「刑法第320條第2項之竊佔罪，為即成犯，於其竊佔行為完成時犯罪即成立，以後之繼續竊佔乃狀態之繼續，而非行為之繼續。又因所竊佔者為他人不動產，祇是非法獲取其利益，其已否辦理登記，與犯罪行為之完成無關（66年台上字第3118號）」，「刑法第320條第2項之竊佔罪，既係以意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產為其構成要件，則已完成竊佔之行為時，犯罪即屬成立（25年上字第7374號）」，是被告之辯解並非可取，又被告雖辯解並非24小時營業等詞，但與其提出之「丁家小吃店」營利登記申請書卻記載24小時營業，且卷附之相片亦顯示被告之攤位於不營業時，亦佔據道路（偵卷第29頁），被告於偵查亦陳明：「（收攤後攤位有無收走？）沒有收走，我固定在該處擺攤」等語（偵卷第20頁），足徵被告之辯解，亦與卷證不符。至於被告聲請至現場勘驗，因被告陳明現場已經不復存在，且有相片在卷可查，又本件待證事實明確，是並無必要為現場勘驗，併此敘明。

㈦、綜上，被告所辯並非可取，本件事證明確，被告竊佔犯行堪以認定，應依法論科。

二、論罪科刑部分：

㈠、被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，95年7月1日起施行，其中第56條關於連續犯之規定已刪除，並修正第2條、第28條、第33條、第38條、第41條、第42條、第55條及第74條等規定。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文，此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第八次刑庭會議決議參照）。末按，刑法第2條第1項規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7日第二十一次刑事庭會議決議參照）。

㈡、核被告所為係犯刑法第320條第2項之竊佔罪，該條之法定刑為五年以下有期徒刑、拘役或五百元以下罰金，關於罰金刑部分，修正後刑法施行法增訂第1條之1規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍」，另刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第320條第2項竊佔罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣一萬五千元、最低為新臺幣一千元；然依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定之提高倍數十倍及修正前刑法第33 條第5款規定之罰金最低額一元計算，該罪之罰金刑最高為銀元五千元，最低額為銀元一元，若換算為新臺幣，最高額雖與新法同為新臺幣一萬五千元，然最低額僅為新臺幣三元，比較上述修正前、後之刑罰法律，自以被告行為時關於科處罰金刑之法律較有利於被告，是就刑法第320條第2項法定刑罰金部分，應依修正前刑法第33條第5款論處。

㈢、原審認被告罪證明確，並適用刑事訴訟法第284條之1、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第320條第2項、修正前刑法第41條第1項前段，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條之規定，審酌被告明知臺北市○○區○○街57巷口如附圖所示面積約16.72平方公尺土地，係供公眾往來通行之公共巷道，竟任意佔用擺攤，影響公眾通行往來權益，犯後否認犯行，態度不佳，然念被告僅受國中教育，智識程度不高，於91年5月為竊佔犯行時，已年屆74歲，為謀生計，貪圖小利而為本件犯行，兼衡其素行、犯罪之手段、目的、所得利益、所生危害、所竊佔之時間等一切情狀，量處有期徒刑叁月。

㈣、又以被告行為後，刑法第41條第1項有關易科罰金之折算標準已於94年2月2日修正公布，罰金罰鍰提高標準條例第2條並於95年5月17日修正刪除，均自95年7月1日施行，有關易科罰金之折算標準，由修正前銀元一百元以上三百元以下（即新臺幣三百元以上九百元以下折算一日），提高為新臺幣一千元以上三千元以下折算一日，新舊法比較結果，以行為時即修正前規定有利於行為人，依修正後刑法第2條第1項前段之規定，應適用行為時即修正前刑法第41條第1項前段及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定，諭知易科罰金之折算標準。而被告行為後，刑法施行法業於95年6月14日增訂公布第1條之1，其中第1項規定：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣」，第2項前段明定：「94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍」，惟依被告行為時之法律即罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，業將刑法分則各罪法定刑所定罰金數額提高十倍，再由銀元換算為新臺幣之結果，刑法第320條第2項法定刑所定罰金最高數額，與修正後之法律規定仍屬一致，並無不同，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段之規定，而不再適用罰金罰鍰提高標準條例第1條前段（臺灣高等法院暨所屬法院95年12月13日95年法律座談會刑事類提案第十六號研討結果參照）。且以被告犯罪時間係在96年4月24日之前，所犯非中華民國九十六年罪犯減刑條例第3條所列之罪，符合減刑條件，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款減其宣告刑二分之一，減為有期徒刑壹月又拾伍日，並諭知如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。

㈤、經核原判決認事用法並無不合，量刑之諭知亦屬妥適，上訴人即被告上訴意旨仍執前詞否認犯罪，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官鄭富銘到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第320條（普通竊盜罪、竊佔罪）意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。

意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前項之規定處斷。

前二項之未遂犯罰之。