臺灣高等法院97年度重上更(十)字第173號

臺灣高等法院刑事裁定　　　　　 97年度重上更(十)字第173號

上訴人

臺灣高等法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

張質平律師

上列上訴人因被告貪污治罪條例案件，不服本院91年度重上更㈥字第231 號中華民國92年5 月30日判決，提起上訴，本院裁定如下：

主文

理由

一、按上訴期間為10日，自送達判決後起算；又第二審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之，刑事訴訟法第349 條前段、第384條前段分別定有明文。是第二審法院受理上訴後，首應為程序上審理，調查該上訴案件是否具備上訴之合法條件。上訴有無逾期，攸關上訴是否合法，第二審法院本應依職權加以調查。如上訴顯已逾期，其上訴自非合法，第二審法院自應駁回其上訴。惟如第二審法院未依上開規定予以駁回，而最高法院亦將該不合法之上訴誤為合法而予發回，則參照司法院大法官釋字第135 號解釋意旨，最高法院誤為發回更審及更審後之各次判決均為不生效力之判決。第二審法院既已發覺上開錯誤，自得自行認定上開誤為發回更審及更審後之各判決均不生效力，而就上訴人提起之第三審上訴另為適當之裁判，以終結訴訟關係（參照最高法院68年9 月4 日第10次刑事庭會議決定）。

二、經查：

㈠本件被告丁○○因貪污治罪條例案件，經原審法院審理結果，論處被告對於職務上行為收受賄賂罪刑，被告不服提起上訴，判決後，經最高法院第6 次發回更審，由本院於民國（下同）92年5 月30日以91年度重上更㈥字第231 號判決撤銷改判，諭知被告無罪在案。本院91年度重上更㈥字第231 號承審法官依卷附送達證書所示，檢察官所蓋收受判決正本之收文戳章日期為92年6 月23日（見該卷第127 頁）乙節，認上訴人即檢察官於92年6 月30日提起上訴（見最高法院92年度台上字第5924號卷第4 頁之本院收文日期戳章），並未逾期，而將全卷檢送最高法院審理。

㈡嗣被告就檢察官上訴乙節，於92年7 月9 日向本院提出刑事答辯狀略以：伊於92年6 月11日收受上開判決送達後，曾於同年6 月30日向本院承辦股書記官查詢檢察官是否上訴，據書記官答覆稱尚未收到檢察官上訴書，但檢察官於同年6 月13日調卷等語。查本案卷附送達證書3 份，其列印日期均為92年6 月9 日，而檢察官收受之送達證書右下方亦蓋有92年6 月9 日之戳章，且對檢察官送達判決係由法警親自送達，除非法警積壓公文遲延送達，否則檢察官應在被告收受判決書之日期同時，或更早收受判決書；再參照檢察官於92年6月13日曾來調卷乙節觀之，檢察官應在92年6 月13日當天或以前收受判決書，並於92年6 月13日向本院調卷。否則，豈有向本院調卷以準備是否提起上訴之理？請查明法警送達文件登記簿所記載之送達日期、訊問法警送達情形，並查閱檢察官調卷日期，及檢察官於法警送達判決書之日期有無公差或休假不在辦公室之情形。如無，則應以法警送達判決書於檢察官之日期為送達日期，而非以檢察官簽收日為送達日；本件檢察官遲至92年6 月30日始提起上訴，顯已逾法定上訴期間，其上訴不合法等語（見最高法院92年台上字第5294號卷第頁12至13頁、第27至28頁）。最高法院為查明上開檢察官收受判決日期乙節，曾以92年9 月10日（92）台刑未字第27270 號函請本院查明「被告上開答辯狀所稱本件判決正本送達證書之列印日期為92年6 月9 日，被告暨其選任辯護人之收受日期均為92年6 月11日，何以承辦檢察官遲至92年6月23日始蓋印戳章收受判決；且其曾電詢本院月股書記官，據其答稱：檢察官曾於92年6 月13日前來調卷，有調卷條在卷可按。是否屬實？又本院之送達文件登記簿所記載之本件判決正本送達之日期為何？同一時間送達之判決正本，是否均由承辦檢察官於92年6 月23日收受？請檢送相關之送達文件登記簿供參。又送達人法警丙○○所蓋日期戳同為92年6月23日，其是否確於該日在辦公處所會晤承辦檢察官而為送達」等節，經本院函覆稱：「經查本案承辦檢察官確曾以調卷條前來調卷，調卷日期是否為92年6 月13日，因事隔甚久已不復記憶。本院送達文件登記簿所記載之本件判決正本送達日期為92年6 月9 日，此有附件一可查。本院92年6 月9 日同日所送達之判決正本，均由承辦檢察官於92年6月23日收受，此有附件三可查。送達人法警丙○○答復如附件二所載」等語，有本院92年9 月24日院田刑月字第13823 號函及所附送達文件登記簿影本、法警丙○○92年9 月19日報告（內容載稱：「本院91年度重上更㈥字第231 號丁○○違反貪污治罪條例案件應送乙○檢察官之刑事判決正本係由職辦理送達，當時送檢察官之情形因時隔甚久，已不復記憶，依一般例行之送達程序，係由職送至檢察官辦公室，當場交付檢察官；如檢察官不在辦公室，則口頭報告同辦公室檢察官後，將判決及回證置放承辦檢察官桌上，職再另行前往收取回證；如檢察官請假，則交予代理之檢察官，至於送達證書上『送達時間』欄所蓋之日期，依作業慣例即為判決正本送檢察官之日期」等語）及送達檢察官裁判書類登記簿各乙紙在卷可憑（見上開同卷第42至47頁）。

㈢本案經最高法院第10次發回更審，其發回意旨略以：「……原判決雖依據送達檢察官裁判書類登記簿，說明第二審檢察官就本件原審第6 次更審即91年度重上更㈥字第231 號判決之上訴，並未逾期。然法警丙○○在原審此次更審中證述『當時的作業情況是1 個禮拜送1 次，送得上訴之判決，收檢察官回證也都是在禮拜一』（見本院更㈨卷第41頁），而上開判決係於92年6 月9 日送交原審法院法警室收受，該日即為星期一，上訴人曾指稱經其以電話向該案書記官查詢，據告以檢察官曾於92年6 月13日調卷（見本院更㈧卷第144 頁）。此部分實情為何？攸關第二審檢察官是否於6 月13日以前即已收受上開判決書正本送達之判斷？事實審法院自應首予釐清。原審未就丙○○前開證述及檢察官有無調卷等項詳加調查，並在理由內為必要之論述，即遽依上開送達檢察官裁判書類登記簿，認檢察官就該案之上訴未逾期，自嫌速斷」等語，有最高法院台上字第4715號判決在卷可考（見該判決第2 頁第9 至21行）。加以被告指稱其曾於92年6 月30日向本院月股書記官詢問檢察官是否上訴乙節，經該書記官告以尚未收到上訴書，但檢察官曾於92年6 月13日調卷等語（見最高法院92年度台上字第5924號卷第12頁之被告刑事答辯狀）。是本案上訴人即檢察官是否於6 月13日以前即已收受上開判決書正本之送達，本件上訴有無逾期，攸關檢察官就本院91年度重上更㈥字第231 號判決上訴是否合法，自應由本院依職權續行調查之。

㈣查：

⒈依本案前審即本院91年度重上更㈥字第231 號案卷所附送達證書，檢察官所蓋收受判決正本之收文戳日期固為92年6 月23日（見該卷第127 頁），惟上開判決正本於92年6 月9 日即已送交本院法警室收受，此有本院書記處以96年9 月26日院信警字第0960005803號函所檢送送達文件證明簿各乙紙在卷可憑（見本院96年度重上更㈨字第17號卷第80至81頁），並經本院調閱該送達文件證明簿原本查核無訛。且本院法警室於92年6 月9 日即已收受91年度重上更㈥字第231 號判決正本乙節，亦經證人即簽收該判決正本並於送達文件證明簿上蓋章之本院法警王琍斯於本院前審即96年度重上更㈨字第17號準備程序時證述：上開送達文件證明簿第11頁末行92年6 月9 日戳章確為伊於本院刑事科送來91年度重上更㈥字第231 號判決正本後所蓋等語（見本案更㈨卷第40頁），暨證人即送達該判決正本予檢察官之本院法警丙○○於本院準備程序時證述：本案更㈥審卷第127 頁之送達證書左下角列印之期日「九十二年六月九日」係刑事科所列印，另送達證書右下角所蓋92年6 月9 日之期日戳章則係法警室收到該判決正本後所蓋等語（見本院99年2 月2 日準備程序筆錄第5 頁）。綜上各節，堪認本院法警室確由證人王琍斯於96年6 月9日即收受上開判決無訛。

⒉次查，關於本院法警室於96年6 月9 日即收受上開判決正本後，是否確如送達證書上所載係於96年6 月23日始由法警丙○○送達予該股檢察官乙節，雖據法警丙○○提出上開書面報告經本院函覆最高法院如上，並經本院法警室以法警丙○○、法警長陳長庚名義提出勤務報告稱：「……92年6 月期間送達檢察官業務，蓋依院、檢83年第一次加強業務聯繫座談會決議，為被害人利益計，合計延10日。按行之有年慣例，加上週六、日假日共計14日，於每星期一送得上訴判決予檢察官。…………按一般例行程序係文件送至檢察官辦公室當場交付，如檢察官不在，則口頭報告同辦公室檢察官後，將判決及回證放置承辦檢察官桌上，再另行前往收取回證。如檢察官請假，則交予代理檢察官簽收……。至於送達證書上送達時間所蓋之日期，依作業程序，即為判決正本送達檢察官之日期」等語，及本院83年6 月2 日（83）院文廉字第6812號函所示：「關於本院與貴署八十三年度第1 次加強業務聯繫座談會第一號提案，業經本院研究，意見如說明二……㈠法院對告訴人、被害人及被告之利害應相等對待，如依案由待其回證退回再送檢察官，被告以其收受日期推算同地同所之檢察官應比其更早收受，若延送檢察官，被告必到處陳訴指責法院。㈡依本院實施多年一、二審法院刑事記錄，關於送達注意事項一二六之㈧之規定送檢察官較送告訴人、被害人延七日，尚稱合理，而今為被害人利益計，擬將得上訴之案再延三日，即合計延十日送檢察官」等語在卷，堪認本案更㈥審判決正本之送達，依當時送達作業程序，確有「延14日送達得上訴判決正本予檢察官」之作業慣例存在。

⒊然上開「延14日送達得上訴判決正本予檢察官」之實際作業情形如何，依證人即本院法警丙○○先後於本院前審即96年度重上更㈨字第17號準備程序時具結後證述：「……（問：第47頁的（送達檢察官裁判書類）登記簿會經由你的手送給檢察官，還會再經由你退給各股書記官？）會，由我們送去給檢察官，我們再去跟檢察官拿回證及送達簿，再按股別將回證送給各股書記官」，「（問：依照你簽呈（即最高法院92年度台上字第5924號卷第46頁之報告）上所寫的，檢察官如果沒有當場蓋回證給你，你如何知道何時去拿送達簿？）當時的作業情況是1 個禮拜送1 次，都是在禮拜1 ，送得上訴之判決，收檢察官回證也都是在禮拜1 」，「（問：你與證人王俐斯在工作事務上如何分配？）證人王與我都是辦理檢察官書類送達之業務，王小姐相當法警室的收文，她收到刑事科送來的判決正本之後，我們總共有3 位法警，再按照各自原本就分配好之區域各自去送達」，「（問：送達情形就如你（92年9 月19日）報告書上所載？）是的」等語（見本件更㈨卷第40至41頁）；嗣於本院準備程序時具結後證述：「……（提示96年重上更㈨第7 號卷96年7 月6 日準備程序筆錄第4 至5 頁，問：這是否當時你回答的內容？）是」，「（問：法官有當庭提示送達檢察官登記簿，上面蓋有妳的章，接著問你，上開登記簿會經由妳的手送回給檢察官，還會再經由妳退回給各股書記官，是否如此？）是」，「（問：妳接著回答『由我們送去給檢察官，我們再去跟檢察官拿回證及送達簿，再按股別送給各股書記官』，能否請妳再補充說明詳細的送達情形？）送去的時候，一是當場交付，回證……可能1 個星期去拿1 趟或2 趟」，「……（提示更㈥審卷第127 頁及送達檢察官裁判書類登記簿，問：本案更㈥審之送達情形？）我們會把判決案號登在送達檢察官裁判書類登記簿上……」，「……（問：送達證書？）送達證書我們沒有當場拿回來，檢察官會留送達證書及簿子（即送達檢察官裁判書類登記簿）放在固定的地方，我們大約1 星期1 、2 次會去收回來」，「（問：（送達檢察官裁判書類登記簿第4 頁）上面日期戳章是何人蓋的？）是我蓋的……」，「……（問：妳剛剛說妳送給檢察官後，1 個星期後會去收送達證書，妳送達時會將判決正本及送達證書送給檢察官，妳送給檢察官時，除了書記官列印日期外，上面妳蓋的6月23日的章是何時蓋的？）……93年6 月8 日以後，我們有把整個送達方式全部改過，在這時間之前，大家都知道有14天的問題，那時候的慣例就是星期一送得上訴……」，「（問：妳說的14天是什麼問題？）……14天就是……為了被害人的利益，我們收到判決時，檢察官有14天，就是根據83年第1 次院檢加強業務聯繫座談會」，「……（問：送達證書上面你的章如何來的？）就是14天的問題」，「（問：如何的蓋法？）……就是9 天加上14天，就是23，可見6 月9 日就是星期一」，「（問：所以是說你是9 日當天就送達給檢察官了？）是，當時的慣例就是這樣」，「……當時的前輩教法就是9 加14，所以送達檢察官裁判書類登記簿92年6 月23日的日期戳章送達該股檢察官的3 份判決是6 月9 日就送達給檢察官，但是就自動加14天，送達證書上的我的送達人簽章欄也一起蓋好了，之後再送檢察官」，「（問：妳送給檢察官的時候，登記簿上除了有判決正本及妳已經蓋好送達人簽章的日期戳章外，檢察官的章還沒有蓋？）對」，「……（問：妳送達正本給檢察官這個勤務做了多久？）我到高院的日期是90年2 月22日，我一來就是做這個業務，做到95、96年間」，「……（提示最高法院92年台上5924號卷第46頁報告，問：妳說如檢察官不在，你會將判決放在檢察官桌上，之後妳再去收回證？）是，……當時的慣例是這個樣子」，「（問：這份判決是6 月9 日交給檢察官或交到檢察官辦公室？）按照當時慣例是這樣」，「因為檢察官要調卷，還要寫上訴書，很難當場蓋好退給我，多數都是我事後再去收送達證書」等語（見本院99年2 月2 日準備程序筆錄第2至9 頁），堪認本院法警室於96年6 月9 日收受91年度重上更㈥字第231 號判決正本後，當日即將該份判決正本乙份連同「應受送達人」及「送達人」簽章欄均空白之送達證書乙紙交由負責送達上開予檢察官之法警丙○○，依當時送達得上訴判決予檢察官之實際作業慣例即「對檢察官送達得上訴之判決時，按實際送達期日加上14日為送達期日」（如本案實際送達予檢察官之期日為92年6 月9 日，加計14日則送達期日為92年6 月23日），在送達檢察官裁判書類登記簿第4頁處，蓋上預先加計之期日「92年6 月23日」並將判決案號登錄其上，嗣並在上開送達證書「送達人」簽章欄上預先蓋上「92年6 月23日」之送達人簽章，於當日即92年6 月9 日將上開判決正本連同送達證書，置於送達檢察官裁判書類登記簿中，送達予檢察官；事後再於幾日後或1 週後向檢察官取回送達證書及送達檢察官裁判書類登記簿，並將送達證書檢還本院刑事科。易言之，上開送達檢察官裁判書類登記簿第4 頁及送達證書上送達人簽章欄所蓋「92年6 月23日」期日戳章，均係證人即法警丙○○依當時送達之實際作業慣例，於92年6 月9 日所為，並於當日送達至檢察官辦公處所，殆無疑義。另參諸本院函詢臺灣高等法院檢察署有關該股檢察官曾忠己92年6 月1 日至同年30日之差勤情形結果，曾忠己檢察官於92年6 月9 日並無公差或請假之情形，亦經台灣高等法院檢察署以99年2 月9 日檢紀為字第0990000180號函暨所附曾忠己檢察官差假明細表各乙紙在卷可稽。綜上，雖證人丙○○就其於92年6 月9 日送達該判決正本時，是否當場交付予曾忠己檢察官收受乙節已不復記憶，惟依其所述如未遇檢察官，則將判決正本及送達證書置於其辦公桌上，事後再前往取回送達證書等語觀之，堪認本案更㈥審之判決正本於92年6 月9 日即已合法送達予曾忠己檢察官無訛。至送達檢察官裁判書類登記簿第4 頁上方及送達證書「送達人」簽章欄所蓋「92年6 月23日」之期日均係法警丙○○依當時作業慣例，預先加計14日後所為，尚非實際送達之期日，殆無疑義。

⒋此外，另參諸本案更㈥審於92年5 月16日辯論終結，及定同年5 月30日宣判，而承辦本案更㈥審之臺灣高等法院檢察署檢察官曾忠己於宣判後之92年6 月13日向本院調取本案更㈥審案卷，並於92年6 月27日制作上訴書，於同年6 月30日向本院提出上訴等節，有本案更㈥審案卷及臺灣高等法院檢察署98年1 月13日檢紀黃字第0980000055號函及所附該案進行日期及情形電腦資料乙份（見本院卷），暨卷附臺灣高等法院檢察署92年6 月30日檢紀黃字第8956號函上所蓋本院收文戳章及上訴書在卷可憑（見最高法院92年台上字第5924號卷第4 至11頁）。而上開電腦資料如何作成，並經證人即臺灣高等法院檢察署書記官甲○○於本院準備程序時具結後證述：「（提示上開函文暨辦案進行電腦資料，問：在上面審結以後跟提出上訴的中間，有一個調卷的動作，請說明你登錄作業順序？）如果我們收到院方給我們的函片是開庭調查或審理，我們根據日期登載，例如2 月18日要開庭調查或審理，我們就登載2月18 日，是在2 月18日之前就收到院方的通知，所以登載的日期也是在2 月18日之前。檢察官如需要調卷，就電話通知我們調卷，我接到檢察官電話通知就開調卷單，同時登錄電腦，上面記載的日期就是檢察官電話通知我要調卷的日期……」等語在卷（見本院98年12月10日準備程序筆錄第2 至3 頁），此與一般司法偵審實務上，檢察官收受判決後，如擬上訴，通常均會向法院調取該案全卷憑以制作上訴理由書之常情相符。綜上各情，堪認曾忠己檢察官於本案更㈥審92年5 月30日宣判後，確於92年6 月9 日收受該判決正本，並於92年6 月13日以電話通知書記官即證人甲○○向本院調取更㈥審案卷，制作上訴書，並於同年6 月30日向本院提出上訴等節無訛。

三、又對於檢察官之送達，應向承辦檢察官為之，同法第58條前段定有明定。因此對於檢察官為判決書之送達，倘送達人於辦公處所已晤承辦檢察官並親自交付其收受該判決書，即應認斯時已生合法送達之效力，不因檢察官嗣於送達證書上所蓋戳章日期在後而生影響。查本案被告所涉貪污案件，經本院更㈥審判決後，負責送達判決正本之本院法警丙○○既已於92年6 月9 日即將判決正本送達至檢察官辦公室予承辦股曾忠己檢察官收受而為合法之送達，已如前述，雖依當時之送達作業程序，有送達檢察官加計14日即以92年6 月23日作為送達期日之作業慣例，承辦檢察官曾忠己亦蓋用92年6 月23日收受送達之戳章，然依首揭說明，並考量檢察官亦為當事人之一，於無法律明定前，自無逕依上開作業慣例，認送達判決正本予檢察官時，得獨厚檢察官而以「實際送達日加計14日作為送達期日」之理；是本件原審判決自應認已於92年6 月9 日合法送達，其上訴期間，因上訴人係於原審法院之所在地，無在途期間可言，截至6 月19日亦已屆滿，其期間之末日又非星期日、紀念日、或其他休息日，乃上訴人竟延至6 月30日始行提起上訴，顯已逾期，其上訴自非合法。揆諸首揭說明，本院本應駁回其上訴。惟最高法院將該不合法之上訴誤為合法，而予發回更審（92年度台上字第5294號）。本院亦誤以92年度重上更㈦字第199 號判決被告無罪。上訴人不服提起上訴，最高法院又誤該不合法之上訴為合法，而再次發回更審（94年度台上字第2249號）。本院又再次誤以94年度重上更㈧字第78號判決改判處被告對於職務上行為收受賄賂罪刑。被告不服提起上訴，最高法院又誤該不合法之上訴為合法，而再次發回更審（96年度台上字第81號）。本院又再次誤以96年度重上更㈨字第17號判決判處被告罪刑。被告不服提起上訴，最高法院又誤該不合法之上訴為合法，而再次發回更審（97年度台上字第4715號）。查最高法院第1 次誤為發回更審及更審後之各次判決（即最高法院92年度台上字第5294號、本院92年度重上更㈦字第199 號、最高法院94年度台上字第2249號、本院94年度重上更㈧字第78號、96年度台上字第81號、96年度重上更㈨字第17號、97年度台上字第4715號），參照司法院大法官釋字第135 號解釋，均為不生效力之判決。查關於被告丁○○部分之上開最高法院及本院各判決既均為不生效力之判決，即與未判決同；亦即上訴人於92年6 月30日提起之第三審上訴，仍處於未判決狀態。本院既已發覺前述錯誤，自得自行認定上開誤為發回更審及更審後之各判決均不生效力，而就上訴人92年6 月30日提起之第三審上訴另為適當之裁判，以終結訴訟關係（參照最高法院68年9 月4 日第10次刑事庭會議決定）。茲依前述，上訴人92年6 月30日提起之第三審上訴，既已逾法定期間，即為法所不許，自應予以駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第384條前段，裁定如主文。