臺灣高等法院98年度上易字第2126號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上易字第2126號

上訴人

即被告

甲○○

上列上訴人，因賭博案件，不服臺灣士林地方法院98年度易字第222號，中華民國98年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣士林地方法院檢察署98年偵字第399 號）提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○基於意圖營利之犯意，於民國（下同）97年12月12日18時許，提供臺北縣淡水鎮○○街19號2 樓非屬公眾得出入之租處為賭博場所，將其所有麻將牌1副、牌尺4支、風圈豆1顆、骰子3顆作為賭具，以供戊○○、乙○○、丙○○、丁○○（四人所涉違反社會秩序維護法部分由警方依法處理）在該處賭博財物，賭博方式為：以新臺幣（下同）200元為1底，100元為1台，再以骰子擲點數輪流作莊家，由四人把玩，每人發16張，莊家發17張先發牌，輪流打牌，由其餘三家給自摸者錢，放槍者要給胡牌者錢，每次自摸者抽頭100 元予甲○○，每將4圈計抽頭4 次共400元。同日21時（起訴書誤載為19時）30分許，適戊○○、乙○○、丙○○、丁○○等人在上址以麻將牌賭博財物之際，為警當場查獲，並扣得其所有供犯罪所用麻將牌1副、牌尺4支、風圈豆1顆、骰子3顆（起訴書誤載為1顆）及因犯罪所得之抽頭金200元、在場賭客戊○○、丙○○及丁○○所有賭資計3300元（另由警察機關依社會秩序維護法處理）等物。

二、案經臺北縣政府警察局淡水分局報請臺灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、程序方面：

一、被告所犯係最重本刑為三年以下有期徒刑之罪，是依刑事訴訟法第284條之1規定，原審應毋庸行合議審判；又被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5，分別定有明文。

二、本判決下列所引用各該被告以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，惟當事人於法院準備程序及審判期日中均表示無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，法院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告（下稱被告）甲○○，固不否認於上開時地提供前開場所以供在場人賭博，為警查獲，並扣得如事實欄所載物品等情事，惟矢口否認有何意圖營利提供賭博場所之犯行，先後辯稱：其僅將上揭租處借予在場友人臨時使用，友人說打八圈就好，但打四圈時，警察已前來查獲，被告並未意圖營利而抽頭云云。惟查：

(一)被告於前揭時間提供所租用臺北縣淡水鎮○○街19號2 樓處所以供在場人賭博財物乙情，業經其於偵審中自承在卷，復經證人即在場之戊○○、乙○○、丙○○、丁○○於警詢、偵查及原審中證述在卷，並有臺北縣政府警察局淡水分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、現場位置圖及查獲現場照片在卷可稽，且有如事實欄所示之物品扣案可證；又證人戊○○、乙○○、丙○○、丁○○於警詢中均證稱：每自摸一次抽頭100元，一將四圈抽頭4次共400元，查獲抽頭金200元係要給被告甲○○等語，而證人戊○○、乙○○、丙○○、丁○○於原審中雖結稱：扣案之現金200 元係渠等所收取用以交付被告甲○○購買食物所用等語，然渠等就該筆款項收取時點、方式及金額所為證述內容互有出入，是該等證言之真實性，已非無疑。

(二)扣案現金200 元係於桌面所查獲，另於抽屜內查獲供作賭資用現金乙情，業經證人即查獲員警己○○及賭客乙○○於原審中證述在卷，亦有查獲現場照片可參，足見該200 元顯非出於賭博財物之用，而係由在場人另行取付以供特定目的之支出；再觀諸證人戊○○、丙○○及丁○○於原審中證稱：當日業已食用由被告所購買食物等語，而被告甲○○於原審中亦不否認尚未收取任何款項等情，參以被告於原審中自承現場所使用賭具均為其於當日所出資購買等語，是被告於未收取相當款項情形下，當無免費提供茶水、便當及出資購買賭具之理，足見上開200 元應屬被告綜理上開事項所收取之對價，是被告上開所辯，要屬事後卸責之詞，不足採信。

(三)被告於本院改稱係打一百元底、五十元一檯乙節，核與上開證人所述，尚有出入，難以憑採。又被告於本院時辯稱警詢筆錄係遭警察誤導云云，但依被告於偵查、原審所供情節，佐以被告於本院改稱內容，堪認此項辯詞，難以採信。從而，本件事證明確，被告犯行，洵堪認定，自應依法論科。

二、核被告所為，係犯刑法第268 條前段之意圖營利供給賭博場所罪。原審經審理結果，認被告罪證明確，因而適用刑法第第268條前段、第41條第1項、第38條第1項第2 款、第3款，刑法施行法第1條之1等規定，並審酌被告甲○○曾於97年間因賭博案件，經法院於98年2 月24日以97年度審簡上字第79號判決判處有期徒刑五月緩刑二年確定，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其提供上開賭博場所牟利，影響社會秩序，復於犯後猶狡詞卸責，及其品行、犯罪動機、目的、手段、行為次數、經營規模及期間、犯罪所得利益及所生之損害等一切情狀，量處被告有期徒刑五月，並諭知易科罰金之折算標準。另認，扣案麻將牌1 副、牌尺4支、風圈豆1顆及骰子3 顆（保管字號為臺灣士林地方法院98年度保管字第393號）均係供犯罪所用之物，而抽頭金200元為因犯罪所得之物，且均係被告所有，業據被告及在場之賭客供明在卷，爰依刑法第38條第1項第2款、第3 款之規定沒收之。經核其認事用法尚無違誤，量刑亦屬允當，被告提起上訴，以上情否認犯罪，或請求輕判，核為無理由，應予駁回。

三、公訴意旨略以：被告甲○○（所涉賭博罪嫌，如前述）基於意圖營利犯意，於民國97年12月12日晚間6 時許，提供其承租之臺北縣淡水鎮○○街19號2 樓房屋作為賭博場所，招聚賭客戊○○、乙○○、丙○○、丁○○（四人所涉違反社會秩序維護法部分另由警方依法處理）等四人，並提供其所有之麻將、牌尺、風圈豆、骰子等賭具供賭客戊○○、乙○○、丙○○、丁○○在該處賭博財物。因認被告上開行為另涉刑法第268條後段意圖營利聚眾賭博罪嫌。

(一)按，被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，刑事訴訟法第154 條第1項、第2項、第156條第2項，分別定有明文。事實認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例參照）。認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪認定（最高法院76年度臺上字第4986號判例）。

(二)公訴意旨認被告上開行為，涉有刑法第268 條後段意圖營利聚眾賭博犯行，無非係以：前揭犯罪事實，業據證人即賭客戊○○、乙○○、丙○○、丁○○於警詢及偵查中證述在卷，為其論據。惟按，刑法之聚眾賭博罪，雖不以參加賭博之不特定多數人，必須同時聚集於一處，共同從事賭博行為為必要，惟仍須渠等之聚賭行為為被告所邀聚，且其狀況已達於不特定多數人可以任意加入、退出者為限（臺灣高等法院85年度上易字第7671號判決）；證人戊○○、乙○○及丙○○於偵查中均證稱：於案發前即因向被告甲○○購買樂透而認識等語，且證人丁○○於偵查中亦證稱：自民國60年間即認識被告甲○○等語，觀諸證人戊○○、乙○○及丙○○於偵查及原審中均證稱：當日前往樂透投注站投注巧遇，臨時起意打麻將消遣等語，證人丁○○於偵查及原審中亦證稱：當日係接獲另三人來電邀約而前往被告之租屋處打麻將等語，足見查獲現場之賭客四人與被告均屬舊識，且依卷內現存事證，亦無從認定渠等於該處聚賭行為確係由被告所邀集，自難認被告甲○○有聚集不特定多數人參與賭博之聚眾賭博犯行。是被告所涉意圖營利聚眾賭博犯行，尚屬無從證明，復查無其他積極證據足認被告有何意圖營利聚眾賭博之犯行，本應就此部分犯行為無罪諭知，惟公訴意旨認此部分犯行與前揭論罪科刑之部分，有想像競合犯之裁判上一罪關係，爰不另為其無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳玉珍到庭執行職務。

刑事第二十一庭審判長法　官 蔡聰明

刑法第268條：意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3 年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。