臺灣高等法院98年度上訴字第2156號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2156號

上訴人

即被告

甲○○

指定辯護人

本院公設辯護人李廣澤

上列上訴人因槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴緝字第5號，中華民國98年3月20日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署89年度偵字第4618號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○前於民國85年間因妨害自由案件，經原審法院於86年2月21日以85年度訴字第1003號判決判處有期徒刑5月確定；復於86年間因違反電信法案件，經原審法院於87年2月6日以87年度訴字第87號判決判處有期徒刑4月，經上訴本院駁回確定，嗣二罪經定應執行有期徒刑8月，於88年6月19日縮刑期滿執行完畢。詎其仍不知悔改，明知制式手槍及子彈，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管之槍枝及彈藥，非經主管機關許可，不得持有、寄藏，竟前先於83年2月間某日，在臺北縣永和市○○路144巷2弄4號1樓（起訴書誤載為144巷2號4樓）原租處，受真實姓名年籍不詳自稱「黃義男」之成年男子之請託代為一併藏放具有殺傷力之AMT廠製口徑0.380吋制式半自動手槍1支（含彈匣1個）及口徑0.380吋制式子彈10顆於上開原租處，而未經許可予以寄藏。嗣持續寄藏至89年2月26日上午4時50分許，始為警於上址原租處查獲，並扣得上開手槍1支（含彈匣一個）、子彈10顆（於鑑驗時經試射3顆，剩餘7顆）。

二、案經臺北市政府警察局中山分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據上訴人即被告賴文立固坦承於上開時間為警在其臺北縣永和市○○路144巷2弄4號1樓原租處內，扣得AMT廠製口徑0.380吋之制式半自動手槍1支（含彈匣1個）及口徑0.380吋制式子彈10顆等情。惟矢口否認有何違反槍砲彈藥刀械管制條例之犯行，並辯稱：伊並不知上開槍、彈係何人所有，只是在警方查獲前，友人董守平曾到過上址原租處，而之前董守平曾要伊牽線找人向他買槍，伊予以拒絕，爾後董守平即配合警方查緝伊，並在董守平當時所坐的座位下找到上開槍、彈，是本件有無警方為績效而要線民將槍、彈藏放於伊租處內，再予查獲之情事，值得斟酌云云。經查：

㈠上揭被告受「黃義男」之請託代為藏放槍、彈之事實，迭據其於警訊及偵查中自白不諱，雖被告就此等自白辯稱：伊不認識「黃義男」，是警方要伊隨便講出一個人，伊才於警訊中謊稱「黃義男」寄藏槍、彈，另警方亦要伊於偵查中為相同供述，如此始可獲得交保云云。然被告始終無法指明係何警員要其隨便供出一個寄藏槍、彈之人，本院實無法據以查證員警有何以不正方法使被告自白之情事；且被告犯罪後於偵審中是否獲得交保，乃檢察官及法官之權限，警察無權決定，亦無法替檢察官及法官作決定，此為一般人所知悉，被告焉有遭誤導而自白犯罪之理？參以被告於遭查獲制式手槍及子彈後，為免遭檢察官以重罪聲請法院羈押，自白犯行以獲得較輕之強制處分（如具保、責付或限制住居等），亦甚合常情，自難認其於警訊及偵查中之自白非出於自由意志之供述，該等自白應有證據能力。

㈡另證人董守平於原審法院審理時結證稱：「（問：89年2月26日你在永和市○○路144巷2弄4號？）是。我聽說他（指被告）有槍，我配合中山分局去查他的槍，我坐在他住處看電視發覺沙發鼓鼓的，發現是槍在椅墊下。我以前看過他帶過3把槍……」等情（見原審法院90年6月27日訊問筆錄），而被告於原審法院審理中非但未陳明董守平於89年2月26日至其上址租處時有何異狀，反而於原審法院90年2月1日審理時供稱：董守平當天是至其租處找其聊天，他來的時候並未看到他有拿東西等情（見原審法院該日訊問筆錄），則董守平既未帶東西，如何將槍、彈藏放於屋內？加以上開槍、彈查獲之地點為被告所承租，顯在被告管理支配中，董守平若要將本件槍、彈藏放於屋內沙發椅墊下，極可能遭被告發覺識破，而有自招重罪之危險，其當不致於冒險為之？

㈢又證人即向被告分租上址租處之林吉春於原審法院審理時亦結證稱：「（問：當時〔指查獲本件槍、彈時〕你在他〔指被告〕住處？）是，我當時和葉家清在屋中，當天警方先在巷口查到甲○○；（問：這槍和子彈是如何找到的？）我和葉家清在客廳聊天，警方從後門進來，槍便指著我們，當場見警方在沙發椅下找出一把槍。我是和他分租，警方來前住半個月……」等情（見原審法院90年3月20日訊問筆錄），益見本件之槍、彈確實於被告上址租處內查獲。

㈣再者，證人即獲案之員警王石文於原審法院審理時結證稱：「（問：當初你們是為了查槍還是查安非他命？）當初我們的線索是查安非他命；（問：你們是在他〔指被告〕租屋的地方查到槍的？還是他自己說出有槍？）當天我們在他住處前查到他有安非他命，他說是租他房間的林吉春的，後來我們在他房內客廳發現安非他命及吸食器，當我們坐下來要作臨檢時，坐在椅子上，是籐椅，上有泡棉墊，葉俊雄（為另一獲案員警）坐下去感覺泡棉墊下有東西，翻起來看發現有一包東西，那包東西就是槍，不是他自己交出槍的」等情（見原審法院89年5月17日訊問筆錄），及證人即另一獲案員警謝博文於原審法院審理時同樣結證稱：「（問：怎麼會去查的？）董守平提供線索。甲○○告訴董守平有槍要出售，要求董找買主，那天剛好林吉春要董守平去拿安非他命，甲○○與董守平約好在巷口交貨，我們逮捕甲○○，後來進入屋內賴叫林吉春等二人快跑，在客廳椅墊下發現槍；（問：是否事先要董守平先入屋內確定是否有槍？）沒有；（問：子彈在那裡找到？）在彈匣內」等情（見原審法院90年6月29日訊問筆錄），足見此二證人證述係於被告上址租處沙發椅墊下發現本件槍、彈之情節，核與證人董守平、林吉春所述相符，難認有警方為績效而要線民董守平將槍、彈藏放於被告租處內，再予查獲之情事。至於指定辯護人雖為被告辯護稱：二位證人即員警王石文、謝博文對於當日之線報係查緝槍枝或毒品安非他命之證述，已有不同，且證人謝博文證稱當日並未要求董守平進入被告租處確定有無槍枝乙節，復與證人董守平所稱伊先進入屋內確定有槍後，再藉故約被告外出，讓員警查獲之情節，明顯不同，另證人王石文更迴避董守平提供槍、彈線索乙事，是以本件並未能完全排除警方為爭取績效而要線民將槍、彈放置被告住處，或當時在被告家中之其他人見警方前來而將槍、彈置於沙發椅墊下，致為警查獲之可能，自難認被告構成本件罪嫌等情。然上開證人董守平、王石文、謝博文就查獲本件槍、彈之過程，容或有些許供述不甚一致，但未達互相矛盾程度，且該三證人就被告犯罪構成要件部分均一致證稱：本件槍、彈係於被告上址租處沙發椅墊下查獲。據此，尚難認上開三位證人之證言與事實不符，自不能據以推斷本件有指定辯護人所稱警方為爭取績效而要線民將槍、彈放置被告住處，或當時在被告家中之其他人見警方前來而將槍、彈置於沙發椅墊下，致為警查獲之情形，故其上開辯護情節，難為被告有利之認定。被告於本院審理時聲請傳訊證人董守平，惟查證人董守平已於原審法院審理時證述綦詳（見90年度訴緝字第18號卷90年6月27日訊問筆錄），本案事證已明，核無再次傳訊之必要，附此敘明。被告辯稱係證人董守平配合警察栽贓云云，惟無證據以實其說，自無可採。

㈤此外，並有上開槍、彈扣案可資佐證，而此槍、彈經送請內政部警政署刑事警察局以性能檢驗法、試射法及比對顯微鏡比對法鑑驗，其結果認送驗手槍係AMT廠製口徑0.380吋之制式半自動手槍，槍管內具有8條右旋來復線，機械性能良好，具有殺傷力；另子彈10顆係口徑0.380吋制式子彈，可供上述手槍裝填發射，亦具有殺傷力，此有該局89年3月15日刑鑑字第26568號鑑驗通知書1紙在卷可憑。

㈥綜上，足見被告確係受自稱「黃義男」之成年男子之請託代為一併寄藏上開槍、彈，其前揭所辯不知該槍彈係何人所有等情，純係卸責之詞，要難採信。本案罪證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

二、查被告行為後，刑法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行，而參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於新刑法施行後，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。另於比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較。茲說明本案新舊刑法適用情形如下：

㈠罰金刑最低數額部分─修正前刑法第33條第5款原規定：「罰金：（銀元）1元以上」，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，上開罰金刑之最低數額即為新臺幣3元；而修正後刑法第33條第5款則規定：「罰金：新臺幣1,000元以上，以百元計算之」，即修正後之罰金刑最低數額，已提高為新臺幣1,000元；比較新舊法之結果，修正後之規定，並未較有利於被告。

㈡累犯部分─修正刑法第47條第1項規定「受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內『故意』再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一。」與舊刑法第47條規定「受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，為累犯，加重本刑至二分之一」固不同，惟本案被告再犯本件二罪既係出於故意，無論依修正前、後刑法第47條之規定均構成累犯，比較新舊法之結果，修正後之規定，亦未較有利於被告。

㈢綜合修正前、後刑法規定比較之結果，本件被告關於累犯之成立，無論依修正前或修正後之刑法規定，其結論均無不同，不生適用何者較為有利之問題；又修正後刑法關於罰金刑之最低數額，由修正前之新臺幣3元提高為新臺幣1,000元，整體比較前揭修正前、後刑法之相關規定，應以修正前之刑法規定較有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，本件自應適用修正前刑法之規定。又從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，應依主刑所適用之法律，本件既應適用修正前之刑法規定，已詳前述，則屬於從刑性質之沒收，亦應適用修正前刑法之規定，併予敘明。

三、次查被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例歷經數次之修正，惟其中第12條第4項有關未經許可，寄藏子彈部分未經修正，此部分自無比較新舊法之問題，而第7條第4項有關未經許可，寄藏手槍部分固亦未經修正（於97年11月26日經總統修正公布時，只於本條增訂第5項，其餘各項未修正），然修正前第19條第1項原規定：「犯第七條、第八條、第十條、第十一條、第十二條第一項至第三項、第十三條第一項至第三項之罪，經判處有期徒刑者，應於刑之執行完畢或赦免後，令入勞動場所，強制工作，其期間為三年」，嗣經修正刪除，並由總統於90年11月14日公布（於同年月16日生效），即行為人犯同條例第7條之罪者，不再宣告其應令入勞動場所，強制工作三年，二相比較，以新法有利於被告，依刑法第2條第1項但書規定，自應適用此修正後該條例第7條第4項之規定。本件被告未經許可，受「黃義男」之成年男子之請託代為一併藏放上開具有殺傷力之手槍1支及子彈10顆之行為，核係觸犯修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之未經許可，寄藏手槍罪及同條例第12條第4項之未經許可，寄藏子彈罪，而其所犯此二罪，係以一寄藏行為而同時觸犯之，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之未經許可，寄藏手槍罪處斷；另被告持有手槍及子彈之行為，應為其寄藏之當然結果，均不另論罪。末查，被告前於85年間因妨害自由案件，經原審法院於86年2月21日以85年度訴字第1003號判決判處有期徒刑5月確定；復於86年間因違反電信法案件，經原審法院於87年2月6日以87年度訴字第87號判決判處有期徒刑4月，經上訴本院駁回確定，嗣二罪經定應執行為有期徒刑8月，於88年6月19日縮刑期滿執行完畢，此有本院被告前案紀錄表在卷足憑，其受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、原審同此事實認定，依修正後槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第12條第4項，修正後刑法第11條前段、第2條第1項、第55條、第47條第1項、第42條第3項之規定，審酌被告之品行、智識程度、受他人請託寄藏手槍及子彈之行為，客觀上已對社會治安造成嚴重危害程度，兼衡其犯罪之手段，寄藏手槍、子彈之數量及期間，以及犯罪後之態度等一切情狀，量處有期徒刑陸年，併科罰金新臺幣壹拾伍萬元，並諭知罰金如易服勞役之折算標準以新臺幣壹仟元折算壹日。查被告行為後，刑法第42條業於94年2月2日修正公布，並於95年7 月1日施行，修正前刑法第42條第2項原規定：「易服勞役以（銀元）1元以上3元以下，折算1日。但勞役期限不得逾6個月」，而依當時有效之罰金罰鍰提高標準條例第2條（已於95年7月1日刪除生效）前段規定，就上開數額提高為100倍折算1日，亦即修正前刑法第42條第2項前段所規定之易服勞役折算標準，係以銀元100元至300元折算1日，依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定折算為新臺幣後，即係以新臺幣300元至900元折算1日；另修正後之刑法第42 條第3項則規定：「易服勞役以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。但勞役期限不得逾1年」，亦即修正後刑法第42條第3項所規定之易服勞役折算標準，係以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日，比較新舊法之結果，易服勞役期限未逾6個月者，自以修正後之規定較有利於被告，爰依修正後刑法第42條第3項規定，就併科罰金部分，諭知罰金易服勞役之折算標準。並以扣案之AMT廠製口徑0.380吋之制式半自動手槍壹支（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000）及驗餘之口徑0.380吋制式子彈7顆，均屬違禁物，皆應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之，惟其餘扣案之子彈3顆，於鑑驗時業經試射擊發，已不具違禁物之性質，爰不於本案中諭知沒收，併此敘明。其認事用法，核無違誤，量刑亦無偏重之情事。被告上訴否認犯罪，核無理由，應該駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官楊秀蘭到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第一項所列槍砲、彈藥者，處五年以上有期徒刑，併科新臺幣一千萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處五年以下有期徒刑，併科新台幣三百萬元以下罰金。