臺灣高等法院98年度上訴字第2221號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　　98年度上訴字第2221號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

黃正淮律師（法律扶助）

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣板橋地方法院97年度訴字第5530號，中華民國98年4月16日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第24785號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○於民國（下同）78年間因違反懲治盜匪條例案件，經臺灣臺北地方法院以80年度訴緝字第36號判決判處有期徒刑15年，嗣經本院以80年度上訴字第1650號判決駁回上訴確定，於80年10月11日入監執行，於87年8月13日假釋假釋出監，復經撤銷假釋，執行殘刑6年1月29日。又於90年間因違反毒品危害防制條例案件，經原審以90年度板簡字第738號判決判處有期徒刑4月確定，接續執行，於96年2月28日縮刑期滿執行完畢。詎不知警惕，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈均為槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，未經許可，不得無故持有。竟於某時、地，以不詳方法取得具有殺傷力之仿BERATTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之由金屬彈殼組合口徑8.0mm±0.5mm之金屬彈頭而成之改造子彈2顆，並將前開槍、彈置於其位於臺北縣土城市○○路○段125巷9弄3號住處藏置，而未經許可無故持有之。嗣警方因接獲線報，而於97年8月22日下午6時20分許，至乙○○上開住所查訪，經乙○○同意搜索，在其上開住處鐵捲門上方取出前開改造手槍1把、改造子彈2顆（子彈業經送鑑定時實際試射而滅失）。

二、案經臺北市政府警察局中正第二分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

（一）內政部警政署刑事警察局97年9月23日刑鑑字第0970126650號槍彈鑑定書（見97年偵字第24785號卷，下稱偵查卷，第37頁至第40頁），係該局依檢察機關概括授權執行鑑定職務所出具之書面鑑定報告；內政部警政署刑事警察局98年1月19日刑鑑字第0980007908號函覆鑑定結果（見原審卷第29頁），則係該局依原審囑託鑑定而出具之書面報告，依刑事訴訟法第208條第1項規定無須準用鑑定人具結之規定，且合於同法第159條第1項之法律另有規定之情形，均得作為證據。

（二）被告及其辯護人於原審及本院準備程序中表示對卷附搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表之證據能力無意見，同意以之為證據（見原審98年1月13日準備程序筆錄、本院98年10月19日準備程序筆錄），且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見原審98年4月2日審判筆錄、本院98年11月17日審判筆錄），依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，應視為被告已同意本案相關之傳聞證據均可作為證據，本院斟酌前開證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權，已受保障，自得採為證據。

（三）扣案之改造槍枝1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：00000000 00號）、改造子彈2顆，與本案具有關聯性，且上開物證經員警合法搜索取得，具有證據能力。

二、得心證之理由：

（一）訊據上訴人即被告乙○○固坦承於前開時、地為警查扣上開改造槍枝、子彈一情不諱，惟矢口否認有何持有槍枝、子彈之犯行，於原審辯稱：為警查扣之槍、彈並非伊所有。警方連續於97年8月21日、同年月22日2度搜索上開住處，第1次搜索時並未搜到槍、彈，第2次搜索時便直接至鐵門上方起出槍、彈，警方查獲之手法顯有蹊蹺，警方顯然係依外人供述藏放槍枝位置而起出槍彈。再者，伊白天上班不在住處，伊住處抽風機上方亦未固定，外人極易由該處潛入，本件應係綽號「阿雄」之人為圖獎金而栽贓嫁禍（原審卷第40頁）；於本院審理時辯稱：伊是被綽號「阿雄」之人及警察栽贓，伊未持有本件扣案之槍、彈云云（本院98年7月7日準備程序筆錄第2頁、98年11月17日審判筆錄第6頁）。

（二）惟查，警方於97年8月22日下午6時20分許，在被告位於臺北縣土城市○○路○段125巷9弄3號住處鐵捲門上方起出扣案仿BE RETTA廠84型半自動手槍製造之改造金屬玩具手槍1把（含彈匣1個）、改造子彈2顆一情，業經被告供認不諱（偵查卷第8頁至第10頁、第46頁、原審卷第40頁），且有證人即警察張資盛、甲○○於原審審理時之證述可參（見原審卷第83頁至第85頁、第97頁至第99頁），並有卷附搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表，扣案槍彈可佐（偵查卷第11頁至第13頁、第15頁），本件扣案槍、彈為警查獲時確放置在被告前開住處一情，堪以認定。又扣案之改造手槍1把（槍枝管制編號：0 000000000號）、子彈2顆，經送內政部警政署刑事警局鑑驗結果認：送鑑手槍1把（槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈2顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.0±0.5mm金屬彈頭而成，採樣1顆試射，可擊發，認具殺傷力。所餘未試射子彈1顆，再經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有該局97年9月23日刑鑑字第0970126650號槍彈鑑定書、98年1月19日刑鑑字第0980007908號函各1份（偵查卷第37頁至第40頁、原審卷第29頁）在卷可按，足認本案為警查獲之改造手槍1把、子彈2顆均具有殺傷力。再者，前開槍、彈均係在被告位於臺北縣土城市○○路○段125巷9弄3號之住處查扣，已如前述，而被告自承前開槍、彈所在為伊之住處，且無他人共居等語（偵查卷第9頁），且被告於警詢時曾供陳：包槍枝的枕頭套是伊之前洗好放在家裡的等語（偵查卷第9頁），包覆槍枝所用之枕頭套既屬被告所有，益證被告持有扣案槍彈一節無疑。然被告否認持槍犯行，無從知悉被告係同時抑或分別取得、持有前開槍、彈，依罪疑唯輕原則，應為有利被告之認定而認被告係同時取得扣案槍、彈而持有之。

（三）又被告雖辯稱：遭他人栽槍、彈云云。但觀諸被告於警詢及97年8月22日為警查獲當日檢察官訊問時均稱：伊不知扣案槍、彈何人所有，可能係有人於3、4天前偷放，伊被人栽贓云云（偵查卷第9頁）；於97年11月22日檢察官訊問時則稱：扣案槍、彈應該是1個壞人「阿勇」放的，「阿勇」都會害他，伊找不到「阿勇」云云（偵查卷第46頁）；再於原審審理時先稱：扣案槍、彈應該是「阿雄」之人因為缺錢為圖獎金而自導自演藏槍、舉報之戲碼，警方2次前來被告住處搜索時，「阿雄」均在場云云（原審卷第84頁反面），嗣改稱：是警察栽贓云云（原審卷第98頁反面）；其復於本審理時辯稱：伊係被叫做「阿雄」這個人，另外就是警察所栽贓（見本院98年7月7日準備程序筆錄第2頁），被告先稱不知何人栽贓，復改稱「阿雄」、「阿勇」之人，其後竟稱警察栽贓，其說詞一再變異，且僅泛言他人栽贓，卻無法說明其所主張栽贓之說所憑依據，則其前開所辯是否信實即有可疑。再證人甲○○於原審審理時證稱：伊於97年8月21日下午接獲電話檢舉被告將竊得之電纜線擺放在住處，故當日下午伊與另外3、4位同事前往被告住所查緝，待表明來意後，被告開門讓渠等進屋，在屋內發現毒品殘渣袋，經查詢後發現被告有毒品前科，經被告同意帶回分局採尿送驗、製作筆錄後，被告便離去。隔日，檢舉人來電稱在被告住所見過槍枝，但並未具體描述槍枝種類及指明槍枝藏放地點，渠等便再次前往被告住處，被告讓渠等入屋，被告否認有違禁物品，伊詢問可否搜索，被告應允，因前1日曾搜索過該處，故僅針對尚未搜索及較隱密之處搜索，便在被告住處鐵門上方查獲改造槍、彈等語（原審卷第83頁反面至第84頁）。衡諸警方第1次據報前往被告住處搜索時，並未以搜尋槍彈為目的，堪認證人甲○○證稱其初次接獲線報時，檢舉之人並未陳述被告持有槍枝一節為真。倘若向警方舉報之人係特意栽贓，則其向警察檢舉時，當會具體指明被告持槍犯行並告知警方槍彈所在，以利警方順利查獲槍枝而達其目的，豈會僅向警察舉發竊盜犯行，而未提及槍彈之事？況且，若向警舉發之人有意栽贓，自當於第1次向警舉發前便將槍彈放置在被告住所，以便警方得以順利查獲槍枝，斷無可能在其栽贓之舉尚未完成前即貿然向警申告，待警方發動搜索而無所獲，使被告因而產生防備之心後，始潛入被告家中藏槍栽贓。復以檢舉人並未告知警方槍枝所在，果該檢舉之人特意放置槍彈栽贓，豈會不告知警方槍枝所在以竟其功？由此益徵證人甲○○所稱之檢舉者應無栽贓後向警舉發之情形。被告於原審審理時另辯稱：警察2次搜索時「阿雄」均在場，第1次搜索後「阿雄」被警察抓走後交保，伊懷疑「阿雄」與警方串通云云（原審卷第84頁反面至第85頁），然此為證人甲○○所否認，證稱：2次搜索時均僅有警方人員在場等語（原審卷第85頁）。倘被告所辯遭警察、阿雄勾串藏槍栽贓之事為真，警方既已明知槍枝所在，搜索時何須「阿雄」在場而徒增他人疑竇，故被告所稱警方搜索時該與警方勾串之「阿雄」之人在場云云，顯屬無稽。另被告辯稱：警方第1次搜索動員數10幾個人都未起獲槍枝，第2次前來搜索豈會馬上取出槍枝，應是警察栽贓云云。然證人甲○○於原審審理時證稱：因為前一天已經搜索過被告住處，故隔日僅就前日未搜索比較隱密之處搜索等語（原審卷第84頁），且證人張資盛於原審審理時證稱：97年8月22日搜索前有作任務分配，伊負責搜索天花板，發現被告之住處為水泥天花板，但該處門口為鐵捲門，所以伊拿樓梯爬上查看鐵捲門上方，便發現有一塊布包著東西，疑似為槍枝，便將之取下，當著被告面前把布拆開，裡面確為槍枝等語（原審卷第97頁反面），故員警第2次搜索範圍較小，且各有負責區域，搜索過程及所費時間自較短暫，況取出槍枝之證人張資盛亦說明伊負責搜索天花板，發現天花板為水泥，只有捲門器附近可能放置槍彈，始起意查看鐵捲門上方等語（原審卷第97頁反面、第98頁反面），足認證人張資盛搜索鐵捲門旋即起獲槍枝乃事出偶然，況搜索本即在特定範圍內搜尋有無應扣押之物，所需時間多寡，事前無法預料，故警方取出槍枝所花費時間長短並無任何指標意義，要難因警方未花費長時間搜索即順利查扣槍枝即認可疑。被告前開所辯悖乎常情，顯無可採。

（四）再辯護人為被告辯稱：若扣案槍彈係被告藏置，則被告第1次遭警搜遍住處各角落，應將槍彈移至他處，避免為警查獲，且警方取出槍枝時，被告甚感訝異，可見本案槍枝應非被告藏放。另本案槍枝放置位置為鐵捲門上方，衡情應佈滿灰塵，取出槍枝之證人張資盛竟稱該處並無異狀，顯有可疑云云。然證人甲○○明確證稱第2次搜索範圍係就前次未搜索之處為搜索等語，可見辯護人指稱警察已搜遍屋內，核與證人甲○○所證不符；況被告是否會因曾遭警方搜索因而警覺並移置槍枝，抑或被告認為警方甫為搜索未起獲槍枝，短期內應不致再次搜索而高枕無憂，端視被告思考問題之角度而定，故被告遭警搜索後是否移置、更換放置槍枝位置，與被告是否持有槍枝一事無必然關係。再犯罪者為警發覺犯行時，或有坦承犯行接受制裁者、或有驚駭訝異惶恐不已者、或狡言卸責設詞抵賴者，此係行為人性格及處事之表現，並不代表其是否犯罪，故被告於警方取出槍枝後之反應一事與被告是否犯罪無關，縱被告見警方取出槍枝後有驚恐、訝異反應，亦不足以此反推其必無持槍犯行。從而辯護人所稱前開各節均無法為被告有利之證明。

（五）末以扣案槍枝上並未發現指紋，此有內政部警政署刑事警察局98年10月27日刑紋字第0980149039號鑑驗書1件附卷可按（本院卷第102頁）。然扣案槍彈係自被告住處查獲，當無從以扣案槍枝上無指紋，資為有利被告之認定。又證人甲○○於本院訊問時到庭證稱：搜索現場照片有附卷，但攝影部分已經找不到，在搜索時是有攝影等語（見本院98年9月21日準備程序筆錄第2頁），因此，被告請求調取搜索全程錄影帶云云，已無調查之可能。縱搜索過程之攝影紀錄業已滅失，仍有當日搜索之照片附卷可參（偵查卷第24頁至第25頁），足以證明本件槍彈係於被告住處搜索查獲。至被告雖曾辯稱其患有精神病，並於87年間於財團法人亞東紀念醫院就診長達1年多之時間，而請求依刑法第19條第1、2項規定減輕其刑云云，然查，被告自承精神很好，沒有疾病等語（偵查卷第10頁）。而被告自88年11月30日複診後即未再就診，此有財團法人亞東紀念醫院98年9月21日亞歷字第0986410556號函1件附卷可稽。又被告歷經偵審程序，其辯解對答如流，與一般常人無異，其精神狀態顯屬正常，所辯委無可採。

（六）綜上以觀，被告所辯，核屬諉卸之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行至堪認定。

三、按被告持有改造手槍、子彈之所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。其所犯未經許可持有具有殺傷力之改造手槍罪與持有子彈罪2罪間，為一行為觸犯數罪名，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之持有改造手槍罪處斷。又未經許可持有槍枝，其持有之繼續，乃行為之繼續，亦即一經持有槍枝，犯罪即已成立，惟其完結須繼續至持有行為終了之時（最高法院88年度臺上字第7012、4608、761號判決意旨參照）。本件雖無從知悉被告取得槍、彈之時點，然97年8月22日警方查獲本案時，扣案槍、彈係在被告管領中，堪認被告持有行為持續至97年8月22日為警查獲時終了，應適用其行為終了時之槍砲彈藥刀械管制條例、刑法之規定以予論處，附此敘明。再被告有如事實欄所示之論罪科刑及執行完畢情形，有本院被告前案紀錄表1份附卷可稽，其於徒刑執行完畢後，5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47 條第1項之規定加重其刑。

四、原審以被告犯行明確，而適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條第1項第1款，並審酌槍、彈為我國法律明文禁止持有之物，業經政府宣導已久，槍枝危害社會治安一情，亦為社會大眾所明知之事，被告自無法諉為不知，猶無故持有槍、彈，顯無視於法禁，且被告同時持有槍、彈，處於隨時可使用之狀態，極有可能以之傷人，對他人生命、身體產生極大潛在危險，嚴重危害社會治安，危害不輕，兼衡其所持有之槍枝僅一，子彈2顆，數量非鉅，及其素行、生活狀況，犯罪後未見悔意，態度惡劣等情，判處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣10萬元，並諭知罰金易服勞役之折算標準，復說明：扣案之改造手槍1把（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），為違禁物，依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。至扣案之改造子彈2顆，雖具殺傷力，但因於送鑑定後經試射而失其違禁物之性質，不予宣告沒收。核其認事用法，洵無違誤，量刑亦為妥適，被告上訴徒以前開陳詞漫指原判決不當，並無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官壽勤偉到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。